Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда по делу № А40-35161/08-92-318
11 января 2009, 03:00
Дата публикации:
11 января 2009, 03:00
Девятый арбитражный апелляционный суд
Постановление
№ 09АП-15592/2008-АК
Город Москва
12 декабря 2008 года №А40-35161/08-92-318
Резолютивная часть постановления объявлена 10 декабря 2008 г. Полный текст постановления изготовлен 12 декабря 2008г.
Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:
Председательствующего судьи Попова В.И.
судей: Бекетовой И.В. и Цымбаренко И.Б.
при ведении протокола секретарем судебного заседания Дутовой О.А.
Рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ОАО «Мосэнергосбыт» на решение Арбитражного суда города Москвы от 03.10.2008 по делу №А40-35161/08-92-318 судьи Уточкина И.Н. по заявлению ОАО «Мосэнергосбыт» к Управлению ФАС по Москве третье лицо: ЗАО «Лобненская электросеть»
о признании незаконным решения
при участии;
от заявителя: Иванушкина И.Ю. подов, от 25.12.2007г. №91-09-344, от ответчика: не явился, извещен от третьего лица: не явился, извещен
УСТАНОВИЛ:
ОАО «Мосэнергосбыт» (далее Общество) обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г.Москве и Московской области об оспаривании решения от 07.04.2008 по делу №7-63/2008 о нарушении антимонопольного законодательства.
Решением от 03.10.2008 суд отказал в удовлетворении заявленных требований, мотивировав свое решение тем, что оспариваемое решение не нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности и не противоречит нормам действующего законодательства, регулирующего спорные правоотношения.
Не согласившись с принятым решением, Общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.
Указывает на то, что оспариваемое решение не соответствует законодательству и нарушает права и законные интересы заявителя, поскольку ответчиком при рассмотрении дела о нарушении заявителем антимонопольного законодательства ошибочно определены продуктовые границы товарного рынка границы розничного рынка электрической энергии при согласовании обществом перечня средств измерений для целей коммерческого учета по точкам поставки, в сечении ОАО «Мосэнергосбыт» и ЗАО «Лобненская электросеть», как субъектов оптового рынка. Полагает, что при рассмотрении спора, суд первой инстанции неверно применил нормы материального права, а также, неполно выяснил обстоятельства, имеющие существенное значение для правильного разрешения спора.
Отзыв на апелляционную жалобу в суд не представлен.
В судебное заседание не явились представители ответчика и третьего лица. Дело рассмотрено в их отсутствии, в порядке ст.ст. 123, 156 АПК РФ, при отсутствии возражений представителя заявителя.
В судебном заседании представитель заявителя поддержал доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.
Считает, что оспариваемое решение ответчика является незаконным и необоснованным, нарушает права и охраняемые законом интересы заявителя. Полагает, что Обществом не были нарушены требования антимонопольного законодательства, поскольку оно не занимает доминирующего положения на рынке электроэнергии.
Рассмотрев дело в порядке ст.ст.26б, 268 АПК РФ, апелляционный суд выслушав объяснения представителя заявителя, изучив материалы дела, не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения решения суда первой инстанции, принятого в соответствии с действующим законодательством и обстоятельствами дела, по следующим основаниям.
Как усматривается из материалов дела, на основании заявления ЗАО «Лобненская электросеть», Комиссией Управления ФАС России по Москве и Московской области возбуждено дело №7-63/2008, по признакам нарушения ч.1 ст. 10 ФЗ от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции».
07.04.2008, по результатам рассмотрения указанного дела, принято оспариваемое решение, согласно которого в действиях ОАО «Мосэнергосбыт» установлены нарушения ч.1 ст.10 ФЗ «О защите конкуренции», в части злоупотребления доминирующим положением на рынке по реализации (купле-продаже) электрической энергии, в границах присоединенной сети, на территории городского округа Лобня Московской области, выразившегося в ограничении конкуренции на розничном рынке электрической энергии и ущемлении интересов ЗАО «Лобненская электросеть», путем необоснованного уклонения от согласования Перечня средств измерений, для целей коммерческого учета, по точкам поставки, в сечении ОАО «Мосэнергосбыт» и ЗАО «Лобненская электросеть».
Данные обстоятельства послужили основанием для обращения заявителя в Арбитражный суд.
В круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.
Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы сделал обоснованный вывод об отсутствии совокупности необходимых условий для удовлетворения заявленных требований.
Доводы апелляционной жалобы о нарушении судом первой инстанции норм материального права признаются коллегией несостоятельным.
В соответствии со ст.10 ФЗ от 26.07.2006 №135-Ф3 «О защите конкуренции» (далее Закон о конкуренции) наложен запрет на действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.
В названной норме перечислены и действия (бездействие), характеризующиеся как злоупотребление доминирующим положением.
Как правомерно указал суд первой инстанции, Общество оспаривает факт злоупотребления доминирующим положением на рынке реализации электрической энергии на территории городского округа Лобня Московской области, указывая, что рассматриваемые Комиссией Московского УФАС России действия ОАО «Мосэнергосбыт» совершены не на розничном, а на оптовом рынке электрической энергии (мощности).
Как следует из оспариваемого решения и материалов дела, Общество является правопреемником ОАО «Мосэнерго».
В соответствии с п.3.2 Устава ОАО «Мосэнергосбыт», одним из видов деятельности Общества является оказание услуг по покупке (продаже) электрической энергии. Таким образом, ОАО «Мосэнергосбыт» является правопреемником ОАО «Мосэнерго», в том числе, в части оказания услуг по реализации (купле-продаже) электрической энергии.
В соответствии с Правилами функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утвержденных постановлением Правительства РФ от 31 августа 2006 №530 (далее Правила функционирования розничных рынков), ОАО «Мосэнергосбыт» присвоен статус гарантирующего поставщика в административных границах Московской области (Протокол Правления Топливно-энергетического комитета Московской области №5 от 23.10.2006).
Приказом Федеральной службы по тарифам №68-э/б от 11.03.2005, ОАО «Мосэнергосбыт» присвоен статус субъекта оптового рынка- участника обращения электрической энергии на регулируемом секторе оптового рынка.
Таким образом, Комиссией Московского УФАС России правомерно установлено, что ОАО «Мосэнергосбыт» является энергоснабжающей организацией и занимает доминирующее положение на рынке по реализации (купле-продаже) электрической энергии на территории городского округа Лобня Московской области.
В соответствии с п.4 Решения правления Топливно-энергетического комитета Московской области (утв. Распоряжением Топливно-энергетического комитета Московской области от 26.12.2007 №49-РП, протокол заседания правления №17), с 01.01.2008, для ЗАО «Лобненская электросеть», приобретающего электрическую энергию на розничном рынке у гарантирующего поставщика ОАО «Мосэнергосбыт», установлены отпускные тарифы на электрическую энергию.
Пунктом 4.10 указанного Решения установлен и введен в действие с 01.01.2008 отпускной тариф на электрическую энергию ОАО «Мосэнергосбыт» для ЗАО «Лобненская электросеть», городской округ Лобня Московской области, в размере 751,76 руб./МВт.ч. (Приказ № 46-Т от 25.12.2007 г.).
Приказом Федеральной службы по тарифам от 22.06.2007 №130-э «О включении организаций в Федеральный информационный реестр гарантирующих поставщиков и зон их деятельности», ЗАО «Лобненская электросеть» присвоен статус гарантирующего поставщика (регистрационный номер 50/11).
В соответствии с п.81 Правил функционирования розничных рынков, гарантирующий поставщик приобретает электрическую энергию на оптовом рынке. Организация, которой статус гарантирующего поставщика присвоен по результатам внеочередного конкурса, или территориальная сетевая организация, которой присвоен этот статус до даты получения права на участие в торговле электрической энергией (мощностью) на оптовом рынке, приобретают электрическую энергию на розничном рынке у энергосбытовой организации, ранее выполнявшей функции гарантирующего поставщика и обладающей правом на участие в торговле электрической энергией (мощностью) на оптовом рынке.
Гарантирующий поставщик также вправе приобретать электрическую энергию (мощность) на розничном рынке у потребителей-"участников оптового рынка для иных потребителей, присоединенных к объектам электросетевого хозяйства указанных участников оптового рынка, по цене, не превышающей средневзвешенную стоимость единицы электрической энергии (мощности), приобретаемой гарантирующим поставщиком на оптовом рынке.
В соответствии с п.40 Правил функционирования розничных рынков, в редакции от 16.07.2007, действовавшей на момент обращения ЗАО «Лобненская электросеть» к ОАО «Мосэнергосбыт» за согласованием Перечня средств измерений для целей коммерческого учета, организация, не являющаяся на дату присвоения статуса гарантирующего поставщика, субъектом оптового рынка в отношении соответствующих групп точек поставки, обязана получить статус субъекта оптового рынка, а также, выполнить установленные законодательством Российской Федерации условия, обеспечивающие ее допуск к торговой системе оптового рынка, не позднее 1 января 2008. В противном случае, она лишается статуса гарантирующего .поставщика в соответствующей зоне деятельности.
Изменения, продлившие вышеуказанные требования до 01.01.2010 года, внесены в Правила функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики постановлением Правительства от 29.12.2007 №996.
Указанные изменения вступили в силу 16.01.2008, то есть, после возбуждения дела антимонопольным органом и бездействия ОАО «Мосэнергосбыт» на момент обращения к нему ЗАО «Лобненская электросеть».
В соответствии с п.81 указанных Правил, установлено, что вышеуказанные гарантирующие поставщики, не обладающие правом на участие в торговле электрической энергией (мощностью) на оптовом рынке, по соответствующим ее зоне деятельности точкам, (группам точек) поставки, до получения ими права на участие в торговле электрической энергией (мощностью) на оптовом рынке по этим точкам (группам точек) поставки, приобретают электрическую энергию (мощность) по договорам, заключенным до вступления в силу настоящих Правил, а в случае, истечения срока их действия или расторжения в установленном законодательством Российской Федерации порядке, по договорам купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)- у гарантирующего поставщика-участника оптового рынка, с которым у такой организации граничат зоны деятельности.
Таким образом, судом первой инстанции правомерно установлено, что на дату издания оспариваемого решения, Общество являлось единственным субъектом оптового рынка электрической энергии (мощности), у которой ЗАО «Лобненская электросеть» имела возможность приобретать электрическую энергию для дальнейшей ее перепродажи потребителям ЗАО «Лобненская электросеть» в границах зоны деятельности гарантирующего поставщика- ЗАО «Лобненская электросеть».
Таким образом, лишившись статуса гарантирующего поставщика, ЗАО «Лобненская электросеть» не сможет заключать договоры купли-продажи электрической энергии с любым обратившимся к ней потребителем электрической энергии либо лицом, действующим от имени и в интересах потребителя электрической энергии и желающим приобрести электрическую энергию, в соответствии с Федеральным законом «Об электроэнергетике».
Согласно п. 16 Правил оптового рынка электрической энергии (мощности) переходного периода, утвержденных постановлением Правительства РФ от 24.20.2003 №643, для получения статуса субъекта оптового рынка- участника обращения электрической энергии (мощности) на оптовом рынке и, права на участие в торговле электрической энергией (мощностью) на оптовом рынке, в соответствующих группах точек поставки, предъявляются, в том числе, требования технического характера, установленные нормативными правовыми актами и договором о присоединении к торговой системе оптового рынка.
К указанным требованиям относятся обеспечение сбора, обработки и передачи участниками оптового рынка администратору торговой системы данных коммерческого учета, полученных с помощью средств измерений (в том числе принадлежащих на праве собственности или на ином законном основании третьим лицам), соответствующих определенным указанными Правилами требованиям- и обеспечивающих коммерческий учет произведенной (потребленной) электрической энергии (мощности), в каждой точке (группе точек) поставки, с использованием которой, заявитель планирует участвовать в торговле на оптовом рынке.
Организация, предоставившая администратору торговой системы документы, подтверждающие выполнение вышеуказанных требований, и согласовавшая с системным оператором и администратором торговой системы группы точек поставки, становится субъектом оптового рынка, с даты включения ее администратором торговой системы, в реестр субъектов оптового рынка, при условии заключения договора о присоединении к торговой системе оптового рынка.
При рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства, ответчиком установлено, что ЗАО «Лобненская электросеть» оформлены документы и осуществлены действия для получения доступа к услугам- по организации функционирования торговой системы оптового рынка электрической энергии.
Во исполнение требований Правил недискриминационного доступа к услугам администратора торговой системы оптового рынка и оказания этих услуг, утвержденных постановлением Правительства РФ от 27.12.2004 №86К, 17.10.2007, ЗАО «Лобненская электросеть» направило в адрес ОАО «Мосэнергосбыт» (смежному по отношению к ЗАО «Лобненская электросеть» участнику оптового рынка электроэнергии) Перечень средств измерений для целей коммерческого учета по точкам поставки, в сечении ОАО «Мосэнергосбыт» и ЗАО «Лобненская электросеть» (исх. №378 от 13.08.2007 г.)„
В соответствии с п.8 указанных Правил, смежные с заявителем субъекты оптового рынка, обязаны обеспечить согласование с ним документов, подтверждающих обеспечение коммерческого учета произведенной (потребленной) на оптовом рынке электрической энергии (мощности), порядок информационного обмена и порядок использования приборов коммерческого учета, для определения объемов производства (потребления) электрической энергии (мощности), в границах балансовой принадлежности субъектов оптового рынка, в течение 30 дней, со дня их получения.
Согласно л.5 Правил, услуги администратора торговой системы оптового рынка могут быть оказаны лицам, получившим статус субъекта оптового рынка.
Как следует из материалов дела и установлено ответчиком и судом первой инстанции, Перечень средств измерений для целей коммерческого учета по точкам поставки электрической энергии, направленный ЗАО «Лобненская электросеть» в адрес ОАО «Мосэнергосбыт» 13.08.2007, не был согласован Обществом в срок, установленный указанными Правилами.
Учитывая изложенное, коллегия не принимает довод жалобы относительно отсутствия доминирующего положения Общества на исследуемом рынке и поддерживает вывод ответчика и суда первой инстанции относительно наличия у него обязанности по согласованию с ЗАО «Лобненская электросеть» Перечня средств измерений для целей коммерческого учета по точкам поставки электрической энергии.
Ссылка Общества на отсутствие расчета объема товарного рынка, а также не включение его в Реестр хозяйствующих субъектов Московской области, имеющих на рынке определенного товара долю более 35% с долей более 35% на оптовом рынке электроэнергии, не может быть признана обоснованной.
Право антимонопольного органа по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта закреплено п. 10 ч.1 ст.23 Закона о защите конкуренции, в соответствии с которым к полномочиям антимонопольного органа отнесено установление доминирующего положения хозяйствующего субъекта, при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства, что и было сделано ответчиком.
Кроме того, согласно ст.5 Закона о защите конкуренции, доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (группы лиц), на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или, таким хозяйствующим субъектам (группам лиц), возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке. Критерии признания хозяйствующего субъекта занимающим доминирующее положение также определены указанной статьей.
Приказом Государственного комитета Российской Федерации по антимонопольной политике и поддержке новых экономических структур от 03.06.1994 №67 установлено, что если хозяйствующий субъект не испытывает существенного конкурентного давления и может действовать, в основном, независимо от конкурентов, то такой хозяйствующий субъект является доминирующим.
Таким образом, ответчик правомерно установил, что Общество, являясь единственным субъектом оптового рынка- гарантирующим поставщиком, у которого ЗАО «Лобненская электросеть» может приобретать электрическую энергию для дальнейшей перепродажи, занимает доминирующее положение на рынке по реализации электрической энергии на территории городского округа Лобня Московской области.
Довод заявителя действием (бездействием) Общество не нарушены права и законные интересы ЗАО «Лобненская электросеть» не принимается коллегией.
Данному доводу дана правильная оценка судом первой инстанции и обоснованно указано, что сроки получения статуса субъекта оптового рынка были продлены с 01.01.2008 до 01.01.2010, уже после бездействия Общества относительно согласования Перечня.
Кроме того, согласно правовой позиции, изложенной в пункте 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 №30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства», для квалификации действий (бездействия), как злоупотребления доминирующим положением, достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц.
Таким образом, для состава указанного правонарушения необходимы следующие условия: хозяйствующий субъект, совершение им действия (бездействия), характеризующегося как злоупотребление доминирующим положением на соответствующем товарном рынке, и наступление одного из перечисленных последствий.
Суд апелляционной инстанции поддерживает также вывод суда первой инстанции о том, что при принятии оспариваемого решения, антимонопольный орган действовал в пределах полномочий и компетенции, предоставленной ему законом.
Срок, предусмотренный законодательством для обращения в суд, заявителем не пропущен.
Иные доводы, изложенные в апелляционной жалобе, в том числе, связанные с ошибочным толкованием норм материального права, не опровергают выводы суда первой инстанции и не свидетельствуют о наличии оснований для отмены принятого по делу судебного акта.
Таким образом, суд первой инстанции полно и всесторонне исследовал обстоятельства дела, что установлено при рассмотрении спора и в апелляционном суде, поскольку в обоснование жалобы ответчик указывает доводы, которые были предметом рассмотрения в суде первой инстанции и получили надлежащую оценку в судебном решении.
При таких данных, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, поскольку оно принято по представленному и рассмотренному заявлению, с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, основания для удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.
Расходы по уплате госпошлины по апелляционной жалобе подлежат отнесению на заявителя.
На основании изложенного и, руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд апелляционной инстанции
ПОСТАНОВИЛ:
Решение Арбитражного суда г. Москвы от 03.10.2008 по делу №А40-35161/08-92-318 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.
Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.
Председательствующий судья В.И. Попов
Судьи: Бекетовой И.В. и Цымбаренко И.Б.
Постановление
№ 09АП-15592/2008-АК
Город Москва
12 декабря 2008 года №А40-35161/08-92-318
Резолютивная часть постановления объявлена 10 декабря 2008 г. Полный текст постановления изготовлен 12 декабря 2008г.
Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:
Председательствующего судьи Попова В.И.
судей: Бекетовой И.В. и Цымбаренко И.Б.
при ведении протокола секретарем судебного заседания Дутовой О.А.
Рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ОАО «Мосэнергосбыт» на решение Арбитражного суда города Москвы от 03.10.2008 по делу №А40-35161/08-92-318 судьи Уточкина И.Н. по заявлению ОАО «Мосэнергосбыт» к Управлению ФАС по Москве третье лицо: ЗАО «Лобненская электросеть»
о признании незаконным решения
при участии;
от заявителя: Иванушкина И.Ю. подов, от 25.12.2007г. №91-09-344, от ответчика: не явился, извещен от третьего лица: не явился, извещен
УСТАНОВИЛ:
ОАО «Мосэнергосбыт» (далее Общество) обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г.Москве и Московской области об оспаривании решения от 07.04.2008 по делу №7-63/2008 о нарушении антимонопольного законодательства.
Решением от 03.10.2008 суд отказал в удовлетворении заявленных требований, мотивировав свое решение тем, что оспариваемое решение не нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности и не противоречит нормам действующего законодательства, регулирующего спорные правоотношения.
Не согласившись с принятым решением, Общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.
Указывает на то, что оспариваемое решение не соответствует законодательству и нарушает права и законные интересы заявителя, поскольку ответчиком при рассмотрении дела о нарушении заявителем антимонопольного законодательства ошибочно определены продуктовые границы товарного рынка границы розничного рынка электрической энергии при согласовании обществом перечня средств измерений для целей коммерческого учета по точкам поставки, в сечении ОАО «Мосэнергосбыт» и ЗАО «Лобненская электросеть», как субъектов оптового рынка. Полагает, что при рассмотрении спора, суд первой инстанции неверно применил нормы материального права, а также, неполно выяснил обстоятельства, имеющие существенное значение для правильного разрешения спора.
Отзыв на апелляционную жалобу в суд не представлен.
В судебное заседание не явились представители ответчика и третьего лица. Дело рассмотрено в их отсутствии, в порядке ст.ст. 123, 156 АПК РФ, при отсутствии возражений представителя заявителя.
В судебном заседании представитель заявителя поддержал доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.
Считает, что оспариваемое решение ответчика является незаконным и необоснованным, нарушает права и охраняемые законом интересы заявителя. Полагает, что Обществом не были нарушены требования антимонопольного законодательства, поскольку оно не занимает доминирующего положения на рынке электроэнергии.
Рассмотрев дело в порядке ст.ст.26б, 268 АПК РФ, апелляционный суд выслушав объяснения представителя заявителя, изучив материалы дела, не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения решения суда первой инстанции, принятого в соответствии с действующим законодательством и обстоятельствами дела, по следующим основаниям.
Как усматривается из материалов дела, на основании заявления ЗАО «Лобненская электросеть», Комиссией Управления ФАС России по Москве и Московской области возбуждено дело №7-63/2008, по признакам нарушения ч.1 ст. 10 ФЗ от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции».
07.04.2008, по результатам рассмотрения указанного дела, принято оспариваемое решение, согласно которого в действиях ОАО «Мосэнергосбыт» установлены нарушения ч.1 ст.10 ФЗ «О защите конкуренции», в части злоупотребления доминирующим положением на рынке по реализации (купле-продаже) электрической энергии, в границах присоединенной сети, на территории городского округа Лобня Московской области, выразившегося в ограничении конкуренции на розничном рынке электрической энергии и ущемлении интересов ЗАО «Лобненская электросеть», путем необоснованного уклонения от согласования Перечня средств измерений, для целей коммерческого учета, по точкам поставки, в сечении ОАО «Мосэнергосбыт» и ЗАО «Лобненская электросеть».
Данные обстоятельства послужили основанием для обращения заявителя в Арбитражный суд.
В круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.
Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы сделал обоснованный вывод об отсутствии совокупности необходимых условий для удовлетворения заявленных требований.
Доводы апелляционной жалобы о нарушении судом первой инстанции норм материального права признаются коллегией несостоятельным.
В соответствии со ст.10 ФЗ от 26.07.2006 №135-Ф3 «О защите конкуренции» (далее Закон о конкуренции) наложен запрет на действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.
В названной норме перечислены и действия (бездействие), характеризующиеся как злоупотребление доминирующим положением.
Как правомерно указал суд первой инстанции, Общество оспаривает факт злоупотребления доминирующим положением на рынке реализации электрической энергии на территории городского округа Лобня Московской области, указывая, что рассматриваемые Комиссией Московского УФАС России действия ОАО «Мосэнергосбыт» совершены не на розничном, а на оптовом рынке электрической энергии (мощности).
Как следует из оспариваемого решения и материалов дела, Общество является правопреемником ОАО «Мосэнерго».
В соответствии с п.3.2 Устава ОАО «Мосэнергосбыт», одним из видов деятельности Общества является оказание услуг по покупке (продаже) электрической энергии. Таким образом, ОАО «Мосэнергосбыт» является правопреемником ОАО «Мосэнерго», в том числе, в части оказания услуг по реализации (купле-продаже) электрической энергии.
В соответствии с Правилами функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утвержденных постановлением Правительства РФ от 31 августа 2006 №530 (далее Правила функционирования розничных рынков), ОАО «Мосэнергосбыт» присвоен статус гарантирующего поставщика в административных границах Московской области (Протокол Правления Топливно-энергетического комитета Московской области №5 от 23.10.2006).
Приказом Федеральной службы по тарифам №68-э/б от 11.03.2005, ОАО «Мосэнергосбыт» присвоен статус субъекта оптового рынка- участника обращения электрической энергии на регулируемом секторе оптового рынка.
Таким образом, Комиссией Московского УФАС России правомерно установлено, что ОАО «Мосэнергосбыт» является энергоснабжающей организацией и занимает доминирующее положение на рынке по реализации (купле-продаже) электрической энергии на территории городского округа Лобня Московской области.
В соответствии с п.4 Решения правления Топливно-энергетического комитета Московской области (утв. Распоряжением Топливно-энергетического комитета Московской области от 26.12.2007 №49-РП, протокол заседания правления №17), с 01.01.2008, для ЗАО «Лобненская электросеть», приобретающего электрическую энергию на розничном рынке у гарантирующего поставщика ОАО «Мосэнергосбыт», установлены отпускные тарифы на электрическую энергию.
Пунктом 4.10 указанного Решения установлен и введен в действие с 01.01.2008 отпускной тариф на электрическую энергию ОАО «Мосэнергосбыт» для ЗАО «Лобненская электросеть», городской округ Лобня Московской области, в размере 751,76 руб./МВт.ч. (Приказ № 46-Т от 25.12.2007 г.).
Приказом Федеральной службы по тарифам от 22.06.2007 №130-э «О включении организаций в Федеральный информационный реестр гарантирующих поставщиков и зон их деятельности», ЗАО «Лобненская электросеть» присвоен статус гарантирующего поставщика (регистрационный номер 50/11).
В соответствии с п.81 Правил функционирования розничных рынков, гарантирующий поставщик приобретает электрическую энергию на оптовом рынке. Организация, которой статус гарантирующего поставщика присвоен по результатам внеочередного конкурса, или территориальная сетевая организация, которой присвоен этот статус до даты получения права на участие в торговле электрической энергией (мощностью) на оптовом рынке, приобретают электрическую энергию на розничном рынке у энергосбытовой организации, ранее выполнявшей функции гарантирующего поставщика и обладающей правом на участие в торговле электрической энергией (мощностью) на оптовом рынке.
Гарантирующий поставщик также вправе приобретать электрическую энергию (мощность) на розничном рынке у потребителей-"участников оптового рынка для иных потребителей, присоединенных к объектам электросетевого хозяйства указанных участников оптового рынка, по цене, не превышающей средневзвешенную стоимость единицы электрической энергии (мощности), приобретаемой гарантирующим поставщиком на оптовом рынке.
В соответствии с п.40 Правил функционирования розничных рынков, в редакции от 16.07.2007, действовавшей на момент обращения ЗАО «Лобненская электросеть» к ОАО «Мосэнергосбыт» за согласованием Перечня средств измерений для целей коммерческого учета, организация, не являющаяся на дату присвоения статуса гарантирующего поставщика, субъектом оптового рынка в отношении соответствующих групп точек поставки, обязана получить статус субъекта оптового рынка, а также, выполнить установленные законодательством Российской Федерации условия, обеспечивающие ее допуск к торговой системе оптового рынка, не позднее 1 января 2008. В противном случае, она лишается статуса гарантирующего .поставщика в соответствующей зоне деятельности.
Изменения, продлившие вышеуказанные требования до 01.01.2010 года, внесены в Правила функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики постановлением Правительства от 29.12.2007 №996.
Указанные изменения вступили в силу 16.01.2008, то есть, после возбуждения дела антимонопольным органом и бездействия ОАО «Мосэнергосбыт» на момент обращения к нему ЗАО «Лобненская электросеть».
В соответствии с п.81 указанных Правил, установлено, что вышеуказанные гарантирующие поставщики, не обладающие правом на участие в торговле электрической энергией (мощностью) на оптовом рынке, по соответствующим ее зоне деятельности точкам, (группам точек) поставки, до получения ими права на участие в торговле электрической энергией (мощностью) на оптовом рынке по этим точкам (группам точек) поставки, приобретают электрическую энергию (мощность) по договорам, заключенным до вступления в силу настоящих Правил, а в случае, истечения срока их действия или расторжения в установленном законодательством Российской Федерации порядке, по договорам купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)- у гарантирующего поставщика-участника оптового рынка, с которым у такой организации граничат зоны деятельности.
Таким образом, судом первой инстанции правомерно установлено, что на дату издания оспариваемого решения, Общество являлось единственным субъектом оптового рынка электрической энергии (мощности), у которой ЗАО «Лобненская электросеть» имела возможность приобретать электрическую энергию для дальнейшей ее перепродажи потребителям ЗАО «Лобненская электросеть» в границах зоны деятельности гарантирующего поставщика- ЗАО «Лобненская электросеть».
Таким образом, лишившись статуса гарантирующего поставщика, ЗАО «Лобненская электросеть» не сможет заключать договоры купли-продажи электрической энергии с любым обратившимся к ней потребителем электрической энергии либо лицом, действующим от имени и в интересах потребителя электрической энергии и желающим приобрести электрическую энергию, в соответствии с Федеральным законом «Об электроэнергетике».
Согласно п. 16 Правил оптового рынка электрической энергии (мощности) переходного периода, утвержденных постановлением Правительства РФ от 24.20.2003 №643, для получения статуса субъекта оптового рынка- участника обращения электрической энергии (мощности) на оптовом рынке и, права на участие в торговле электрической энергией (мощностью) на оптовом рынке, в соответствующих группах точек поставки, предъявляются, в том числе, требования технического характера, установленные нормативными правовыми актами и договором о присоединении к торговой системе оптового рынка.
К указанным требованиям относятся обеспечение сбора, обработки и передачи участниками оптового рынка администратору торговой системы данных коммерческого учета, полученных с помощью средств измерений (в том числе принадлежащих на праве собственности или на ином законном основании третьим лицам), соответствующих определенным указанными Правилами требованиям- и обеспечивающих коммерческий учет произведенной (потребленной) электрической энергии (мощности), в каждой точке (группе точек) поставки, с использованием которой, заявитель планирует участвовать в торговле на оптовом рынке.
Организация, предоставившая администратору торговой системы документы, подтверждающие выполнение вышеуказанных требований, и согласовавшая с системным оператором и администратором торговой системы группы точек поставки, становится субъектом оптового рынка, с даты включения ее администратором торговой системы, в реестр субъектов оптового рынка, при условии заключения договора о присоединении к торговой системе оптового рынка.
При рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства, ответчиком установлено, что ЗАО «Лобненская электросеть» оформлены документы и осуществлены действия для получения доступа к услугам- по организации функционирования торговой системы оптового рынка электрической энергии.
Во исполнение требований Правил недискриминационного доступа к услугам администратора торговой системы оптового рынка и оказания этих услуг, утвержденных постановлением Правительства РФ от 27.12.2004 №86К, 17.10.2007, ЗАО «Лобненская электросеть» направило в адрес ОАО «Мосэнергосбыт» (смежному по отношению к ЗАО «Лобненская электросеть» участнику оптового рынка электроэнергии) Перечень средств измерений для целей коммерческого учета по точкам поставки, в сечении ОАО «Мосэнергосбыт» и ЗАО «Лобненская электросеть» (исх. №378 от 13.08.2007 г.)„
В соответствии с п.8 указанных Правил, смежные с заявителем субъекты оптового рынка, обязаны обеспечить согласование с ним документов, подтверждающих обеспечение коммерческого учета произведенной (потребленной) на оптовом рынке электрической энергии (мощности), порядок информационного обмена и порядок использования приборов коммерческого учета, для определения объемов производства (потребления) электрической энергии (мощности), в границах балансовой принадлежности субъектов оптового рынка, в течение 30 дней, со дня их получения.
Согласно л.5 Правил, услуги администратора торговой системы оптового рынка могут быть оказаны лицам, получившим статус субъекта оптового рынка.
Как следует из материалов дела и установлено ответчиком и судом первой инстанции, Перечень средств измерений для целей коммерческого учета по точкам поставки электрической энергии, направленный ЗАО «Лобненская электросеть» в адрес ОАО «Мосэнергосбыт» 13.08.2007, не был согласован Обществом в срок, установленный указанными Правилами.
Учитывая изложенное, коллегия не принимает довод жалобы относительно отсутствия доминирующего положения Общества на исследуемом рынке и поддерживает вывод ответчика и суда первой инстанции относительно наличия у него обязанности по согласованию с ЗАО «Лобненская электросеть» Перечня средств измерений для целей коммерческого учета по точкам поставки электрической энергии.
Ссылка Общества на отсутствие расчета объема товарного рынка, а также не включение его в Реестр хозяйствующих субъектов Московской области, имеющих на рынке определенного товара долю более 35% с долей более 35% на оптовом рынке электроэнергии, не может быть признана обоснованной.
Право антимонопольного органа по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта закреплено п. 10 ч.1 ст.23 Закона о защите конкуренции, в соответствии с которым к полномочиям антимонопольного органа отнесено установление доминирующего положения хозяйствующего субъекта, при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства, что и было сделано ответчиком.
Кроме того, согласно ст.5 Закона о защите конкуренции, доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (группы лиц), на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или, таким хозяйствующим субъектам (группам лиц), возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке. Критерии признания хозяйствующего субъекта занимающим доминирующее положение также определены указанной статьей.
Приказом Государственного комитета Российской Федерации по антимонопольной политике и поддержке новых экономических структур от 03.06.1994 №67 установлено, что если хозяйствующий субъект не испытывает существенного конкурентного давления и может действовать, в основном, независимо от конкурентов, то такой хозяйствующий субъект является доминирующим.
Таким образом, ответчик правомерно установил, что Общество, являясь единственным субъектом оптового рынка- гарантирующим поставщиком, у которого ЗАО «Лобненская электросеть» может приобретать электрическую энергию для дальнейшей перепродажи, занимает доминирующее положение на рынке по реализации электрической энергии на территории городского округа Лобня Московской области.
Довод заявителя действием (бездействием) Общество не нарушены права и законные интересы ЗАО «Лобненская электросеть» не принимается коллегией.
Данному доводу дана правильная оценка судом первой инстанции и обоснованно указано, что сроки получения статуса субъекта оптового рынка были продлены с 01.01.2008 до 01.01.2010, уже после бездействия Общества относительно согласования Перечня.
Кроме того, согласно правовой позиции, изложенной в пункте 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 №30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства», для квалификации действий (бездействия), как злоупотребления доминирующим положением, достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц.
Таким образом, для состава указанного правонарушения необходимы следующие условия: хозяйствующий субъект, совершение им действия (бездействия), характеризующегося как злоупотребление доминирующим положением на соответствующем товарном рынке, и наступление одного из перечисленных последствий.
Суд апелляционной инстанции поддерживает также вывод суда первой инстанции о том, что при принятии оспариваемого решения, антимонопольный орган действовал в пределах полномочий и компетенции, предоставленной ему законом.
Срок, предусмотренный законодательством для обращения в суд, заявителем не пропущен.
Иные доводы, изложенные в апелляционной жалобе, в том числе, связанные с ошибочным толкованием норм материального права, не опровергают выводы суда первой инстанции и не свидетельствуют о наличии оснований для отмены принятого по делу судебного акта.
Таким образом, суд первой инстанции полно и всесторонне исследовал обстоятельства дела, что установлено при рассмотрении спора и в апелляционном суде, поскольку в обоснование жалобы ответчик указывает доводы, которые были предметом рассмотрения в суде первой инстанции и получили надлежащую оценку в судебном решении.
При таких данных, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, поскольку оно принято по представленному и рассмотренному заявлению, с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, основания для удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.
Расходы по уплате госпошлины по апелляционной жалобе подлежат отнесению на заявителя.
На основании изложенного и, руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд апелляционной инстанции
ПОСТАНОВИЛ:
Решение Арбитражного суда г. Москвы от 03.10.2008 по делу №А40-35161/08-92-318 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.
Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.
Председательствующий судья В.И. Попов
Судьи: Бекетовой И.В. и Цымбаренко И.Б.