ПОСТАНОВЛЕНИЕ ДЕВЯТОГО АРБИТРАЖНОГО АПЕЛЛЯЦИОННОГО СУДА от 14 октября 2008 г. № 09АП-10646/2008-АК
28 октября 2008, 03:00
Дата публикации:
28 октября 2008, 03:00
ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
№ 09АП-10646/2008-АК
14 октября 2008 года Дело №А40-15063/08-121 -156
Резолютивная часть постановления объявлена 09.10.2008 Постановление в полном объеме изготовлено 14.10.2008
Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего судьи Пронниковой Е.В.,
судей Веклича Б.С, Поташовой Ж.В.,
при ведении протокола помощником судьи Халиной И.Ю.,
рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы Управления
Федеральной антимонопольной службы по г.Москве и ОАО «Мосэнергосбыт»
на решение Арбитражного суда г.Москвы от 01.07.2008
по делу №А40-15063/08-121-156 судьи Аксеновой Е.А.
по заявлению ОАО «Сергиево-Посадская электросеть»
к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г.Москве,
третье лицо - ОАО «Мосэнергосбыт»
о признании недействительным решения от 24.12.2007,
при участии в судебном заседании:
представителя заявителя Полякова Р.В. по доверенности от 27.05.2008,
представителя ответчика Жукова В.Н. по доверенности от 01.09.2008,
представителя третьего лица Руденко Е.И. по доверенности от 25.12.2007,
УСТАНОВИЛ:
Решением Арбитражного суда г.Москвы от 01.07.2008, принятым по настоящему делу, признано недействительным решение Управления ФАС России по г.Москве и Московской области (в настоящее время - Управление ФАС России по г.Москве) от 24.12.2007 по делу №7-28/2007 о прекращении производства по делу о нарушении антимонопольного законодательства в связи с отсутствием в действиях ОАО «Мосэнергосбыт» нарушения антимонопольного законодательства.
В обоснование решения суд первой инстанции указал, что действия ОАО «Мосэнергосбыт» по включению в договор условий об оплате ОАО «Сергиево-Посадская электросеть» в полном объеме фактических потерь электрической энергии, возникших в объектах электросетевого хозяйства, не принадлежащих заявителю, являются неправомерными. Кроме того, суд посчитал, что отсутствуют доказательства того, что в процессе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольным органом были истребованы документы, подтверждающие потери электроэнергии, возникшие в объектах электросетевого хозяйства, не принадлежащих заявителю.
Не согласившись с данным решением суда первой инстанции, антимонопольный орган в апелляционной жалобе просит его отменить, считая, что судом нарушены нормы материального и процессуального права. При этом податель жалобы указывает на то, что в Комиссию ФАС не были представлены письма в адрес ООО «Сергиево-Посадская энергосбытовая компания», которые были представлены заявителем в суд. Соответственно, при принятии решения по делу №7-28/2007 антимонопольным органом не рассматривались данные письма, ввиду того, что они не были предоставлены Обществом. Указывает, что антимонопольным органом при рассмотрении дела №7-28/2007 у заявителя были запрошены документы, подтверждающие потери электроэнергии, возникающие в объектах электросетевого хозяйства, не принадлежащих заявителю, однако данные документы не были представлены Обществом. Считает необоснованными доводы суда о незаконности действий ОАО «Мосэнергосбыт» по включению в договор условий об оплате в полном объеме фактических потерь электроэнергии, возникающих в объектах электросетевого хозяйства, не принадлежащих заявителю.
ОАО «Мосэнергосбыт» также подана апелляционная жалоба на решение суда, в которой Общество просит отменить судебный акт, отказав в удовлетворении требований заявителя. При этом Общество указывает на то, что между ОАО «Мосэнергосбыт» и заявителем заключен договор оказания услуг по передаче электроэнергии с протоколом урегулирования разногласий, во исполнение условий которого стороны ежемесячно оформляют фактический баланс, содержащий сведения об объеме фактических потерь. При этом заявитель в соответствии с условиями договора составляет данный баланс за отчетный период и несет ответственность за правильность составления фактического баланса электроэнергии; акты приема-передачи электроэнергии подписываются двумя сторонами и без разногласий. Данные документы, указывает податель жалобы, содержат объемы фактических потерь, возникающие в объектах электросетевого хозяйства, не принадлежащих заявителю.
Заявитель доводы апелляционных жалоб не признал, просил оставить решение суда без изменения, считая его законным и обоснованным. Указал, что заявителем в суд первой инстанции представлены письма, адресованные ООО «Сергиево-Посадская энергосбытовая компания» и ОАО «Мосэнергосбыт», подтверждающие обоснованность доводов Общества. Пояснил, что при заключении заявителем и ОАО «Мосэнергосбыт» договора на оказание услуг по передаче электроэнергии Общество за неимением приборов учета в точках поставки электроэнергии потребителем не могло четко определить и доказать объем потерь электроэнергии, образующийся за границами балансовой ответственности заявителя. Указывает, что Общество вынуждено было подписывать фактический баланс без разногласий, и только после того, как позиция предприятия по определению объема потерь вне границ сетей Общества могла быть определена путем снятия показаний с вновь установленных приборов учета, Общество стало обращаться с просьбой их приема как расчетных к ОАО «Мосэнергосбыт» и в антимонопольный орган.
Изучив материалы дела, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, поддержавших в судебном заседании доводы и требования жалоб и отзыва на них, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о необходимости отмены обжалуемого решения суда, исходя из нижеследующего.
Как усматривается из материалов дела, ОАО «Сергиево-Посадская электросеть» обратилось в Управление ФАС России по Москве и Московской области (в настоящее время - УФАС России по Москве) с жалобой на неправомерные действия ОАО «Мосэнергосбыт», выразившиеся в навязывании невыгодных условий договора оказания услуг по передаче электроэнергии, путем включения в договор условий об оплате ОАО «Сергиево-Посадская электросеть» ОАО «Мосэнергосбыт» в полном объеме фактических потерь электроэнергии, возникших в объектах электросетевого хозяйства, не принадлежащих заявителю.
Антимонопольным органом было возбуждено дело №7-28/2007 по признакам нарушения ОАО «Мосэнергосбыт» ч.1 ст. 10 Федерального закона «О защите конкуренции».
24.12.2007 комиссией Московского УФАС России по рассмотрению дел о нарушении антимонопольного законодательства вынесено решение о прекращении производства по делу в связи с отсутствием в действиях ОАО «Мосэнергосбыт» нарушения антимонопольного законодательства.
Признавая данное решение недействительным, суд первой инстанции исходил из того, что действия ОАО «Мосэнергосбыт» по включению в договор условий об оплате ОАО «Сергиево-Посадская электросеть» в полном объеме фактических потерь электрической энергии, возникших в объектах электросетевого хозяйства, не принадлежащих заявителю, являются неправомерными. Суд также констатировал, что отсутствуют доказательства того, что в процессе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольным органом были истребованы документы, подтверждающие потери электроэнергии, возникшие в объектах электросетевого хозяйства, непринадлежащих заявителю.
Апелляционный- суд не- может- согласиться с данными выводами суда первой инстанции по следующим основаниям.
В силу пункта 50 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 27.12.2004 №861, размер фактических потерь электрической энергии в электрических сетях определяется как разница между объемом электрической энергии, поставленной в электрическую сеть из других сетей или от производителей электрической энергии, и объемом электрической энергии, потребленной энергопринимающими устройствами, присоединенными к этой сети, а также переданной в другие сетевые организации.
При этом согласно пункту 51 названных Правил сетевые организации обязаны оплачивать стоимость фактических потерь электрической энергии, возникших в принадлежащих им объектах сетевого хозяйства, за вычетом стоимости потерь, учтенных в ценах (тарифах) на электрическую энергию на оптовом рынке.
Пунктом 52 Правил установлено, что потребители услуг, за исключением производителей электрической энергии, обязаны оплачивать в составе тарифа за услуги по передаче электрической энергии нормативные потери, возникающие при передаче электрической энергии по сети сетевой организации, с которой соответствующими лицами заключен договор, за исключением потерь, включенных в цену (тариф) электрической энергии, в целях избежания их двойного учета.
Потребители услуг, опосредованно присоединенные через энергетические установки производителей электрической энергии, оплачивают в составе тарифа за услуги по передаче электрической энергии нормативные потери только на объемы электрической энергии, не обеспеченные выработкой соответствующей электрической станцией.
Потребители услуг оплачивают потери электрической энергии сверх норматива в случае, если будет доказано, что потери возникли по вине этих потребителей услуг.
В настоящем случае, как следует из материалов дела, 16.02.2006 ОАО «Мосэнергосбыт» и ОАО «Сергиево-Посадская электросеть» заключен договор на оказание услуг по передаче электрической энергии №441/17-908 (том 1 л.д.94), подписанный с протоколом урегулирования разногласий (том 1 л.д.104).
Согласно пунктом 1 договора «Общие положения» фактические потери электрической энергии определены как разница между объемом электрической энергии, поставленной в электрическую сеть исполнителя (ОАО «Сергиево-Посадская электросеть») из других сетей или от производителей электрической энергии, и объемом электрической энергии, потребляемой энергопринимающими устройствами потребителей, присоединенных к этой сети, а также переданной другим сетевым организациям, присоединенным к сети исполнителя.
В соответствии с пунктом 5.1.19 договора ОАО «Сергиево-Посадская электросеть» должно оплачивать заказчику в полном объеме фактические потери электрической энергии.
Пунктом 9.2.2 договора предусмотрено, что стоимость электрической энергии, приобретаемой исполнителем, в целях компенсации потерь электрической энергии в сетях исполнителя, определяется как произведение тарифа на электрическую энергию, приобретаемую исполнителем, в целях компенсации потерь электрической энергии в сетях исполнителя на величину фактических потерь электроэнергии за расчетный период.
Таким образом, условиями заключенного заявителем и ОАО «Мосэнергосбыт» договора предусмотрено, что ОАО «Сергиево-Посадская электросеть» оплачивает заказчику в полном объеме фактические потери электрической энергии.
При этом содержащиеся в договоре положения соответствуют вышеприведенным Правилам недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг. Содержащееся в пункте 1 договора определение фактических потерь также соответствует приведенному выше пункту 50 Правил.
Как видно из материалов дела, Комиссией Московского УФАС России установлено, что в соответствии с п.34 Протокола Правления Топливно-энергетического комитета Московской области №15 от 21.12.2006 ОАО «Сергиево-Посадская электросеть» установлен тариф на услуги по передаче электрической энергии.
В соответствии с письмом Топливно-Энергетического Комитета Московской области ОАО «Сергиево-Посадская электросеть» при расчете тарифа на услуги по передаче электрической энергии на 2007 год заложены нормативные (технологические) потери в сети в размере 46 342 кВтч., или 13,38% от объема поступления электроэнергии в сеть по согласованному в установленном порядке балансу электрической энергии (мощности).
Согласно п.49 Приказа Федеральной службы по тарифам от 06.08.2004 №20-э/2 «Об утверждении методических указаний по расчету регулируемых тарифов и цен на электрическую (тепловую) энергию на розничном (потребительском) рынке» расчет экономически обоснованного размера платы за услуги по передаче электрической энергии предусматривает определение двух ставок (тарифов) в качестве базы для утверждения платы за услуги по передаче электрической энергии: тарифа на содержание электрических сетей соответствующего уровня (диапазона) напряжения; тарифа на оплату технологического расхода (потерь) электрической энергии на ее передачу по сетям соответствующего уровня напряжения.
Таким образом, в тарифе на услуги по передаче электроэнергии учитывается оплата потерь электрической энергии в сетях сетевой организации.
Из материалов дела следует, что ОАО «Сергиево-Посадская электросеть» оплачивает ОАО «Мосэнергосбыт» стоимость фактических потерь электроэнергии в полном объеме. При этом из собственных средств предприятия оплачиваются только сверхнормативные потери, так как средства на компенсацию нормативных потерь были получены сетевой организацией при оплате услуг по передаче электрической энергии.
В соответствии с актами оказания услуг по передаче электрической энергии и актами сверки взаимных расчетов по приемке - передаче электрической энергии на компенсацию потерь, подписанными ОАО «Мосэнергосбыт» и ОАО «Сергиево-Посадская электросеть», заявителем оплачивалась стоимость фактических потерь электрической энергии.
Данное обстоятельство подтверждается указанными актами оказания услуг, имеющимися в материалах представленного суду апелляционной инстанции дела о нарушении антимонопольного законодательства 7-28/2007. При этом следует отметить, что данные акты с момента заключения договора подписываются обеими сторонами договора без разногласий.
Указанные документы содержат объемы фактических потерь, возникающие в объектах электросетевого хозяйства заявителя, признанные сторонами договора.
Документы, подтверждающие обратное, заявителем суду не представлены.
Следует также отметить, что документы, подтверждающие возникновение потерь в объектах электросетевого хозяйства, не принадлежащих заявителю, были запрошены антимонопольным органом у ОАО «Сергиево-Посадская электросеть» при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства. Данное обстоятельство подтверждается протоколом №68 от 27.11.2007 заседания Комиссии Московского УФАС России по рассмотрению дела №7-28/2007, на котором присутствовал представитель ОАО «Сергиево-Посадская электросеть», пояснивший на вопрос члена комиссии относительно наличия документов, подтверждающих возникновение потерь в объектах электросетевого хозяйства, не принадлежащих Обществу, что данные документы будут представлены Обществом в антимонопольный орган (том 2 л.д.17). Определением от 27.11.2007 антимонопольный орган отложил рассмотрение дела в связи с тем, что в ходе рассмотрения дела возникла необходимость получения дополнительных материалов от ОАО «Сергиево-Посадская электросеть».
Однако указанные документы не были представлены Обществом в УФАС России по Москве. Данный факт подтвержден также в заседании суда апелляционной инстанции представителем заявителя.
В связи с изложенным вывод суда первой инстанции относительно того, что антимонопольным органом не были истребованы документы, подтверждающие возникновение потерь в объектах электросетевого хозяйства, не принадлежащих заявителю, не соответствует обстоятельствам дела.
Весь объем документов, содержащихся в деле о нарушении антимонопольного законодательства, представлен Управлением ФАС России по Москве в суд апелляционной инстанции. Документы, подтверждающие возникновение потерь в объектах электросетевого хозяйства, не принадлежащих заявителю, в них отсутствуют.
Следует также отметить, что 12.09.2007 в Управление ФАС России по Москве поступило заявление МУП «Сергиево-Посадская электросеть» №718/07 с просьбой прекратить рассмотрение дела №7-28/2007 о нарушении антимонопольного законодательства в отношении ОАО «Мосэнергосбыт» (том 1 Приложений, л.д,128).
Что касается представленных заявителем суду первой инстанции писем, адресованных ООО «Сергиево-Посадская энергосбытовая компания», от 25.01.2007 №74-05/1,.от.16.02.2007 №137-05/1, от 16.02.2007 №136-05/1, №135-05/1 от 26.02.2007, №153-05/1 от 05.03.2007 №189-05/01, от 27.03.2007 №242, а также обращения «Сергиево-Посадская электросбытовая компания» №548/05 от 23.07.2007, адресованного ОАО «Мосэнергосбыт», то данные документы не были представлены в антимонопольный орган в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства.
Между тем предметом спора по настоящему делу является законность и обоснованность решения Управления ФАС России по Москве, которым не анализировались данные документы.
Кроме того, названные письма не могут быть расценены как однозначные и безусловные доказательства довода заявителя о навязывании ОАО «Мосэнергосбыт» условий договора оказания услуг по передаче электроэнергии по оплате потерь, возникающих не в объектах электросетевого хозяйства заявителя.
Из содержания означенных документов (том 1 л.д. 13-33) следует, что обращаясь к ООО «Сергиево-Посадская энергосбытовая компания», заявитель, указывая на возможные расхождения показаний расчетных и контрольных счетчиков для расчета, просил проверить представляемые предприятием данные и произвести соответствующий перерасчет. При этом энергосбытовой компании представлялись составленные заявителем данные расхода электроэнергии за определенные периоды. Между тем данные документы являются односторонними, и в отсутствие иных документов, объективно свидетельствующих о том, что заявителем оплачиваются потери электроэнергии, возникающие в объектах электросетевого хозяйства, не принадлежащих заявителю, не могут являться достаточным подтверждением данного факта. Иных документов заявителем не представлено ни при рассмотрении дела комиссией УФАС, ни при рассмотрении настоящего дела судом.
При таких обстоятельствах решение Управления ФАС России по Москве от 24.12.2007 о прекращении производства по делу №7-28/2007 является обоснованным и принятым в соответствии с главой 9 Федерального закона «О защите конкуренции». При этом следует учесть, что данное решение не создает препятствий в осуществлении экономической деятельности заявителя. Кроме того, наличие данного решения не исключает возможности обращения заявителя в антимонопольный орган с заявлением о нарушении антимонопольного законодательства с представлением необходимых документов, подтверждающих свою позицию.
Принимая во внимание изложенное, обжалуемое решение суда первой инстанции подлежит отмене в связи с несоответствием выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, а требования ОАО «Сергиево-Посадская электросеть» подлежат отказу в удовлетворении.
Расходы по уплате госпошлины распределяются судом в соответствии с требованиями статьи 110 АПК РФ.
На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.110, 266, 268, 269, 270, 271 АПК РФ, суд апелляционной инстанции
ПОСТАНОВИЛ:
Решение Арбитражного суда г.Москвы от 01.07.2008 по делу №А40-15063/08-121-156 отменить. Отказать в удовлетворении заявления ОАО «Сергиево-Посадская электросеть» о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по г.Москве от 24.12.2007 по делу №7-28/2007.
Взыскать с ОАО «Сергиево-Посадская электросеть» в доход федерального бюджета госпошлину по апелляционной жалобе Управления Федеральной антимонопольной службы по г.Москве в сумме 1000 рублей.
Взыскать с ОАО «Сергиево-Посадская электросеть» в пользу ОАО «Мосэнергосбыт» расходы по уплате госпошлины по апелляционной жалобе в сумме 1000 рублей.
Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.
Председательствующий судья Е.В.Пронникова
Судьи: Ж.В.Поташова
Б.С. Веклич
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
№ 09АП-10646/2008-АК
14 октября 2008 года Дело №А40-15063/08-121 -156
Резолютивная часть постановления объявлена 09.10.2008 Постановление в полном объеме изготовлено 14.10.2008
Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего судьи Пронниковой Е.В.,
судей Веклича Б.С, Поташовой Ж.В.,
при ведении протокола помощником судьи Халиной И.Ю.,
рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы Управления
Федеральной антимонопольной службы по г.Москве и ОАО «Мосэнергосбыт»
на решение Арбитражного суда г.Москвы от 01.07.2008
по делу №А40-15063/08-121-156 судьи Аксеновой Е.А.
по заявлению ОАО «Сергиево-Посадская электросеть»
к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г.Москве,
третье лицо - ОАО «Мосэнергосбыт»
о признании недействительным решения от 24.12.2007,
при участии в судебном заседании:
представителя заявителя Полякова Р.В. по доверенности от 27.05.2008,
представителя ответчика Жукова В.Н. по доверенности от 01.09.2008,
представителя третьего лица Руденко Е.И. по доверенности от 25.12.2007,
УСТАНОВИЛ:
Решением Арбитражного суда г.Москвы от 01.07.2008, принятым по настоящему делу, признано недействительным решение Управления ФАС России по г.Москве и Московской области (в настоящее время - Управление ФАС России по г.Москве) от 24.12.2007 по делу №7-28/2007 о прекращении производства по делу о нарушении антимонопольного законодательства в связи с отсутствием в действиях ОАО «Мосэнергосбыт» нарушения антимонопольного законодательства.
В обоснование решения суд первой инстанции указал, что действия ОАО «Мосэнергосбыт» по включению в договор условий об оплате ОАО «Сергиево-Посадская электросеть» в полном объеме фактических потерь электрической энергии, возникших в объектах электросетевого хозяйства, не принадлежащих заявителю, являются неправомерными. Кроме того, суд посчитал, что отсутствуют доказательства того, что в процессе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольным органом были истребованы документы, подтверждающие потери электроэнергии, возникшие в объектах электросетевого хозяйства, не принадлежащих заявителю.
Не согласившись с данным решением суда первой инстанции, антимонопольный орган в апелляционной жалобе просит его отменить, считая, что судом нарушены нормы материального и процессуального права. При этом податель жалобы указывает на то, что в Комиссию ФАС не были представлены письма в адрес ООО «Сергиево-Посадская энергосбытовая компания», которые были представлены заявителем в суд. Соответственно, при принятии решения по делу №7-28/2007 антимонопольным органом не рассматривались данные письма, ввиду того, что они не были предоставлены Обществом. Указывает, что антимонопольным органом при рассмотрении дела №7-28/2007 у заявителя были запрошены документы, подтверждающие потери электроэнергии, возникающие в объектах электросетевого хозяйства, не принадлежащих заявителю, однако данные документы не были представлены Обществом. Считает необоснованными доводы суда о незаконности действий ОАО «Мосэнергосбыт» по включению в договор условий об оплате в полном объеме фактических потерь электроэнергии, возникающих в объектах электросетевого хозяйства, не принадлежащих заявителю.
ОАО «Мосэнергосбыт» также подана апелляционная жалоба на решение суда, в которой Общество просит отменить судебный акт, отказав в удовлетворении требований заявителя. При этом Общество указывает на то, что между ОАО «Мосэнергосбыт» и заявителем заключен договор оказания услуг по передаче электроэнергии с протоколом урегулирования разногласий, во исполнение условий которого стороны ежемесячно оформляют фактический баланс, содержащий сведения об объеме фактических потерь. При этом заявитель в соответствии с условиями договора составляет данный баланс за отчетный период и несет ответственность за правильность составления фактического баланса электроэнергии; акты приема-передачи электроэнергии подписываются двумя сторонами и без разногласий. Данные документы, указывает податель жалобы, содержат объемы фактических потерь, возникающие в объектах электросетевого хозяйства, не принадлежащих заявителю.
Заявитель доводы апелляционных жалоб не признал, просил оставить решение суда без изменения, считая его законным и обоснованным. Указал, что заявителем в суд первой инстанции представлены письма, адресованные ООО «Сергиево-Посадская энергосбытовая компания» и ОАО «Мосэнергосбыт», подтверждающие обоснованность доводов Общества. Пояснил, что при заключении заявителем и ОАО «Мосэнергосбыт» договора на оказание услуг по передаче электроэнергии Общество за неимением приборов учета в точках поставки электроэнергии потребителем не могло четко определить и доказать объем потерь электроэнергии, образующийся за границами балансовой ответственности заявителя. Указывает, что Общество вынуждено было подписывать фактический баланс без разногласий, и только после того, как позиция предприятия по определению объема потерь вне границ сетей Общества могла быть определена путем снятия показаний с вновь установленных приборов учета, Общество стало обращаться с просьбой их приема как расчетных к ОАО «Мосэнергосбыт» и в антимонопольный орган.
Изучив материалы дела, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, поддержавших в судебном заседании доводы и требования жалоб и отзыва на них, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о необходимости отмены обжалуемого решения суда, исходя из нижеследующего.
Как усматривается из материалов дела, ОАО «Сергиево-Посадская электросеть» обратилось в Управление ФАС России по Москве и Московской области (в настоящее время - УФАС России по Москве) с жалобой на неправомерные действия ОАО «Мосэнергосбыт», выразившиеся в навязывании невыгодных условий договора оказания услуг по передаче электроэнергии, путем включения в договор условий об оплате ОАО «Сергиево-Посадская электросеть» ОАО «Мосэнергосбыт» в полном объеме фактических потерь электроэнергии, возникших в объектах электросетевого хозяйства, не принадлежащих заявителю.
Антимонопольным органом было возбуждено дело №7-28/2007 по признакам нарушения ОАО «Мосэнергосбыт» ч.1 ст. 10 Федерального закона «О защите конкуренции».
24.12.2007 комиссией Московского УФАС России по рассмотрению дел о нарушении антимонопольного законодательства вынесено решение о прекращении производства по делу в связи с отсутствием в действиях ОАО «Мосэнергосбыт» нарушения антимонопольного законодательства.
Признавая данное решение недействительным, суд первой инстанции исходил из того, что действия ОАО «Мосэнергосбыт» по включению в договор условий об оплате ОАО «Сергиево-Посадская электросеть» в полном объеме фактических потерь электрической энергии, возникших в объектах электросетевого хозяйства, не принадлежащих заявителю, являются неправомерными. Суд также констатировал, что отсутствуют доказательства того, что в процессе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольным органом были истребованы документы, подтверждающие потери электроэнергии, возникшие в объектах электросетевого хозяйства, непринадлежащих заявителю.
Апелляционный- суд не- может- согласиться с данными выводами суда первой инстанции по следующим основаниям.
В силу пункта 50 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 27.12.2004 №861, размер фактических потерь электрической энергии в электрических сетях определяется как разница между объемом электрической энергии, поставленной в электрическую сеть из других сетей или от производителей электрической энергии, и объемом электрической энергии, потребленной энергопринимающими устройствами, присоединенными к этой сети, а также переданной в другие сетевые организации.
При этом согласно пункту 51 названных Правил сетевые организации обязаны оплачивать стоимость фактических потерь электрической энергии, возникших в принадлежащих им объектах сетевого хозяйства, за вычетом стоимости потерь, учтенных в ценах (тарифах) на электрическую энергию на оптовом рынке.
Пунктом 52 Правил установлено, что потребители услуг, за исключением производителей электрической энергии, обязаны оплачивать в составе тарифа за услуги по передаче электрической энергии нормативные потери, возникающие при передаче электрической энергии по сети сетевой организации, с которой соответствующими лицами заключен договор, за исключением потерь, включенных в цену (тариф) электрической энергии, в целях избежания их двойного учета.
Потребители услуг, опосредованно присоединенные через энергетические установки производителей электрической энергии, оплачивают в составе тарифа за услуги по передаче электрической энергии нормативные потери только на объемы электрической энергии, не обеспеченные выработкой соответствующей электрической станцией.
Потребители услуг оплачивают потери электрической энергии сверх норматива в случае, если будет доказано, что потери возникли по вине этих потребителей услуг.
В настоящем случае, как следует из материалов дела, 16.02.2006 ОАО «Мосэнергосбыт» и ОАО «Сергиево-Посадская электросеть» заключен договор на оказание услуг по передаче электрической энергии №441/17-908 (том 1 л.д.94), подписанный с протоколом урегулирования разногласий (том 1 л.д.104).
Согласно пунктом 1 договора «Общие положения» фактические потери электрической энергии определены как разница между объемом электрической энергии, поставленной в электрическую сеть исполнителя (ОАО «Сергиево-Посадская электросеть») из других сетей или от производителей электрической энергии, и объемом электрической энергии, потребляемой энергопринимающими устройствами потребителей, присоединенных к этой сети, а также переданной другим сетевым организациям, присоединенным к сети исполнителя.
В соответствии с пунктом 5.1.19 договора ОАО «Сергиево-Посадская электросеть» должно оплачивать заказчику в полном объеме фактические потери электрической энергии.
Пунктом 9.2.2 договора предусмотрено, что стоимость электрической энергии, приобретаемой исполнителем, в целях компенсации потерь электрической энергии в сетях исполнителя, определяется как произведение тарифа на электрическую энергию, приобретаемую исполнителем, в целях компенсации потерь электрической энергии в сетях исполнителя на величину фактических потерь электроэнергии за расчетный период.
Таким образом, условиями заключенного заявителем и ОАО «Мосэнергосбыт» договора предусмотрено, что ОАО «Сергиево-Посадская электросеть» оплачивает заказчику в полном объеме фактические потери электрической энергии.
При этом содержащиеся в договоре положения соответствуют вышеприведенным Правилам недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг. Содержащееся в пункте 1 договора определение фактических потерь также соответствует приведенному выше пункту 50 Правил.
Как видно из материалов дела, Комиссией Московского УФАС России установлено, что в соответствии с п.34 Протокола Правления Топливно-энергетического комитета Московской области №15 от 21.12.2006 ОАО «Сергиево-Посадская электросеть» установлен тариф на услуги по передаче электрической энергии.
В соответствии с письмом Топливно-Энергетического Комитета Московской области ОАО «Сергиево-Посадская электросеть» при расчете тарифа на услуги по передаче электрической энергии на 2007 год заложены нормативные (технологические) потери в сети в размере 46 342 кВтч., или 13,38% от объема поступления электроэнергии в сеть по согласованному в установленном порядке балансу электрической энергии (мощности).
Согласно п.49 Приказа Федеральной службы по тарифам от 06.08.2004 №20-э/2 «Об утверждении методических указаний по расчету регулируемых тарифов и цен на электрическую (тепловую) энергию на розничном (потребительском) рынке» расчет экономически обоснованного размера платы за услуги по передаче электрической энергии предусматривает определение двух ставок (тарифов) в качестве базы для утверждения платы за услуги по передаче электрической энергии: тарифа на содержание электрических сетей соответствующего уровня (диапазона) напряжения; тарифа на оплату технологического расхода (потерь) электрической энергии на ее передачу по сетям соответствующего уровня напряжения.
Таким образом, в тарифе на услуги по передаче электроэнергии учитывается оплата потерь электрической энергии в сетях сетевой организации.
Из материалов дела следует, что ОАО «Сергиево-Посадская электросеть» оплачивает ОАО «Мосэнергосбыт» стоимость фактических потерь электроэнергии в полном объеме. При этом из собственных средств предприятия оплачиваются только сверхнормативные потери, так как средства на компенсацию нормативных потерь были получены сетевой организацией при оплате услуг по передаче электрической энергии.
В соответствии с актами оказания услуг по передаче электрической энергии и актами сверки взаимных расчетов по приемке - передаче электрической энергии на компенсацию потерь, подписанными ОАО «Мосэнергосбыт» и ОАО «Сергиево-Посадская электросеть», заявителем оплачивалась стоимость фактических потерь электрической энергии.
Данное обстоятельство подтверждается указанными актами оказания услуг, имеющимися в материалах представленного суду апелляционной инстанции дела о нарушении антимонопольного законодательства 7-28/2007. При этом следует отметить, что данные акты с момента заключения договора подписываются обеими сторонами договора без разногласий.
Указанные документы содержат объемы фактических потерь, возникающие в объектах электросетевого хозяйства заявителя, признанные сторонами договора.
Документы, подтверждающие обратное, заявителем суду не представлены.
Следует также отметить, что документы, подтверждающие возникновение потерь в объектах электросетевого хозяйства, не принадлежащих заявителю, были запрошены антимонопольным органом у ОАО «Сергиево-Посадская электросеть» при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства. Данное обстоятельство подтверждается протоколом №68 от 27.11.2007 заседания Комиссии Московского УФАС России по рассмотрению дела №7-28/2007, на котором присутствовал представитель ОАО «Сергиево-Посадская электросеть», пояснивший на вопрос члена комиссии относительно наличия документов, подтверждающих возникновение потерь в объектах электросетевого хозяйства, не принадлежащих Обществу, что данные документы будут представлены Обществом в антимонопольный орган (том 2 л.д.17). Определением от 27.11.2007 антимонопольный орган отложил рассмотрение дела в связи с тем, что в ходе рассмотрения дела возникла необходимость получения дополнительных материалов от ОАО «Сергиево-Посадская электросеть».
Однако указанные документы не были представлены Обществом в УФАС России по Москве. Данный факт подтвержден также в заседании суда апелляционной инстанции представителем заявителя.
В связи с изложенным вывод суда первой инстанции относительно того, что антимонопольным органом не были истребованы документы, подтверждающие возникновение потерь в объектах электросетевого хозяйства, не принадлежащих заявителю, не соответствует обстоятельствам дела.
Весь объем документов, содержащихся в деле о нарушении антимонопольного законодательства, представлен Управлением ФАС России по Москве в суд апелляционной инстанции. Документы, подтверждающие возникновение потерь в объектах электросетевого хозяйства, не принадлежащих заявителю, в них отсутствуют.
Следует также отметить, что 12.09.2007 в Управление ФАС России по Москве поступило заявление МУП «Сергиево-Посадская электросеть» №718/07 с просьбой прекратить рассмотрение дела №7-28/2007 о нарушении антимонопольного законодательства в отношении ОАО «Мосэнергосбыт» (том 1 Приложений, л.д,128).
Что касается представленных заявителем суду первой инстанции писем, адресованных ООО «Сергиево-Посадская энергосбытовая компания», от 25.01.2007 №74-05/1,.от.16.02.2007 №137-05/1, от 16.02.2007 №136-05/1, №135-05/1 от 26.02.2007, №153-05/1 от 05.03.2007 №189-05/01, от 27.03.2007 №242, а также обращения «Сергиево-Посадская электросбытовая компания» №548/05 от 23.07.2007, адресованного ОАО «Мосэнергосбыт», то данные документы не были представлены в антимонопольный орган в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства.
Между тем предметом спора по настоящему делу является законность и обоснованность решения Управления ФАС России по Москве, которым не анализировались данные документы.
Кроме того, названные письма не могут быть расценены как однозначные и безусловные доказательства довода заявителя о навязывании ОАО «Мосэнергосбыт» условий договора оказания услуг по передаче электроэнергии по оплате потерь, возникающих не в объектах электросетевого хозяйства заявителя.
Из содержания означенных документов (том 1 л.д. 13-33) следует, что обращаясь к ООО «Сергиево-Посадская энергосбытовая компания», заявитель, указывая на возможные расхождения показаний расчетных и контрольных счетчиков для расчета, просил проверить представляемые предприятием данные и произвести соответствующий перерасчет. При этом энергосбытовой компании представлялись составленные заявителем данные расхода электроэнергии за определенные периоды. Между тем данные документы являются односторонними, и в отсутствие иных документов, объективно свидетельствующих о том, что заявителем оплачиваются потери электроэнергии, возникающие в объектах электросетевого хозяйства, не принадлежащих заявителю, не могут являться достаточным подтверждением данного факта. Иных документов заявителем не представлено ни при рассмотрении дела комиссией УФАС, ни при рассмотрении настоящего дела судом.
При таких обстоятельствах решение Управления ФАС России по Москве от 24.12.2007 о прекращении производства по делу №7-28/2007 является обоснованным и принятым в соответствии с главой 9 Федерального закона «О защите конкуренции». При этом следует учесть, что данное решение не создает препятствий в осуществлении экономической деятельности заявителя. Кроме того, наличие данного решения не исключает возможности обращения заявителя в антимонопольный орган с заявлением о нарушении антимонопольного законодательства с представлением необходимых документов, подтверждающих свою позицию.
Принимая во внимание изложенное, обжалуемое решение суда первой инстанции подлежит отмене в связи с несоответствием выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, а требования ОАО «Сергиево-Посадская электросеть» подлежат отказу в удовлетворении.
Расходы по уплате госпошлины распределяются судом в соответствии с требованиями статьи 110 АПК РФ.
На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.110, 266, 268, 269, 270, 271 АПК РФ, суд апелляционной инстанции
ПОСТАНОВИЛ:
Решение Арбитражного суда г.Москвы от 01.07.2008 по делу №А40-15063/08-121-156 отменить. Отказать в удовлетворении заявления ОАО «Сергиево-Посадская электросеть» о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по г.Москве от 24.12.2007 по делу №7-28/2007.
Взыскать с ОАО «Сергиево-Посадская электросеть» в доход федерального бюджета госпошлину по апелляционной жалобе Управления Федеральной антимонопольной службы по г.Москве в сумме 1000 рублей.
Взыскать с ОАО «Сергиево-Посадская электросеть» в пользу ОАО «Мосэнергосбыт» расходы по уплате госпошлины по апелляционной жалобе в сумме 1000 рублей.
Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.
Председательствующий судья Е.В.Пронникова
Судьи: Ж.В.Поташова
Б.С. Веклич