ПОСТАНОВЛЕНИЕ ФАС Московского округа от 9 апреля 2008 г. N КА-А40/502-08 Дело N А40-21539/07-106-153
25 сентября 2008, 04:00
Дата публикации:
25 сентября 2008, 04:00
ФЕДЕРАЛЬНЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ СУД МОСКОВСКОГО ОКРУГА
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 9 апреля 2008 г. N КА-А40/502-08
Дело N А40-21539/07-106-153
Резолютивная часть постановления объявлена: 02.04.08
Полный текст постановления изготовлен: 09.04.08
Федеральный арбитражный суд Московского округа
в составе:
председательствующего-судьи М.В. Борзыкина
судей Р.Р. Латыповой, И.В. Туболец
при участии в заседании:
от заявителя - Открытое акционерное общество "Мосэнергосбыт": С.А. - доверенность от 25.12.07 N 91-09-336; Т. - доверенность от 25.12.07 N 91-09-320;
от заинтересованного лица - Управление Федеральной антимонопольной службы по городу Москве и Московской области: К. - доверенность от 09.01.08 N 3-14; Л. - доверенность от 09.01.08 N 7-17;
от третьего лица - Муниципальное унитарное предприятие "Муниципальное предприятие Пушкинского района Московской области "Электросеть": Ш. - доверенность от 25.03.08; С.Б. - доверенность от 25.03.08,
рассмотрев 02 апреля 2008 года в судебном заседании кассационную жалобу Открытого акционерного общества "Мосэнергосбыт" (заявитель)
на решение 17 июля 2007 года
Арбитражного суда города Москвы,
принятое судьей Л.М. Богачевой,
на постановление 29 октября 2007 года N 09АП-12709/2007-АК
Девятого арбитражного апелляционного суда,
принятое судьями С.Л. Захаровым, В.А. Свиридовым, И.Б. Цымбаренко,
по заявлению Открытого акционерного общества "Мосэнергосбыт"
о признании недействительными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве и Московской области от 22.02.07 и предписания от 22.02.07, выданного тем же антимонопольным органом по делу N 7-49/2006,
третье лицо - Муниципальное унитарное предприятие "Муниципальное предприятие Пушкинского района Московской области "Электросеть",
установил:
Открытое акционерное общество "Мосэнергосбыт" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве и Московской области (далее - антимонопольный орган) от 22.02.07 и предписания от 22.02.07, выданного тем же антимонопольным органом по делу N 7-49/2006.
В качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, к участию в деле привлечено Муниципальное унитарное предприятие "Муниципальное предприятие Пушкинского района Московской области "Электросеть" (далее - МУП "Электросеть").
Решением от 17.07.07 в удовлетворении заявленного требования отказано.
Постановлением от 29.10.07 N 09АП-12709/2007-АК Девятого арбитражного апелляционного суда решение оставлено без изменения.
Требования о проверке законности решения от 17.07.07, постановления от 29.10.07 в кассационной жалобе ОАО "Мосэнергосбыт" основаны на том, что при рассмотрении дела и принятии обжалуемых судебных актов судом первой инстанции, апелляционным судом неправильно применены положения пункта 1 статьи 10 Федерального закона "О защите конкуренции".
В отзыве на кассационную жалобу МУП "Электросеть" возражало против доводов, содержащихся в кассационной жалобе, ссылаясь на законность обжалуемых судебных актов.
Отзыв на кассационную жалобу антимонопольным органом не направлен.
Представители всех лиц, участвующих в деле, в судебное заседание суда кассационной инстанции по рассмотрению кассационной жалобы явились и дали относительно кассационной жалобы следующие объяснения:
- представитель ОАО "Мосэнергосбыт" объяснил, что доводы, содержащиеся в кассационной жалобе, поддерживает;
- представитель антимонопольного органа, представитель МУП "Электросеть", каждый в отдельности, объяснил, что возражает против доводов, содержащихся в кассационной жалобе, поскольку эти доводы несостоятельны.
Предметом судебных разбирательств в суде первой инстанции, апелляционном суде, как показала проверка материалов дела, по заявлению ОАО "Мосэнергосбыт", являлась законность решения антимонопольного органа от 22.02.07 по делу N 7-49/2006, которым ОАО "Мосэнергосбыт" признано нарушившим положения пункта 1 статьи 10 Федерального закона "О защите конкуренции", а также законность выданного на основании названного решения предписания от 22.02.07 о прекращении нарушения антимонопольного законодательства.
В пользу принятых судебных актов о законности оспариваемых решения и предписания, суд первой инстанции, апелляционный суд сослались на следующие обстоятельства.
В соответствии с пунктом 1 статьи 10 Федерального закона "О защите конкуренции" запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе следующие действия (бездействие): установление, поддержание монопольно высокой или монопольно низкой цены товара; изъятие товара из обращения, если результатом такого изъятия явилось повышение цены товара; навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования); экономически или технологически не обоснованные сокращение производства товара, если на этот товар имеется спрос или размешены заказы на его поставки при наличии возможности его рентабельного производства, а также если такое прекращение производства товара прямо не предусмотрено федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами; экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара а также в случае, если такой отказ или такое уклонение прямо не предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами; экономически, технологически и иным образом не обоснованное установление различных цен (тарифов) на один и тот же товар если иное не установлено федеральным законом; установление финансовой организацией необоснованно высокой или необоснованно низкой цены финансовой услуги; создание дискриминационных условий; создание препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам; нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования.
Нарушение положений упомянутой нормы материального права выразилось в ущемлении ОАО "Мосэнергосбыт" интересов МУП "Электросеть" в части, касающейся навязывания ему условий договора оказания услуг по передаче электрической энергии путем включения в договор условий об оплате муниципальным предприятием в полном объеме фактических потерь электрической энергии, возникших в не принадлежащих ему объектах электросетевого хозяйства.
ОАО "Мосэнергосбыт" по отношению к МУП "Электросеть" является энергосбытовой организацией, заключающий договор в интересах обслуживаемых ею потребителей, которое поставляет электрическую энергию по тарифам, устанавливаемым Топливно-Энергетическим комитетом Московской области; взимает плату с потребителей за оказание услуги по передаче электрической энергии; является по отношению к МУП "Электросеть" единственным контрагентом по заключению договора на оказание услуг по передаче электрической энергии потребителям, а также является субъектом естественной монополии на территории Пушкинского муниципального района Московской области. Поэтому договор о возмездном оказании услуг по передаче электрической энергии обязателен к заключению сетевой организацией в соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.04 N 861 "Об утверждении Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг". Названным Постановлением, а также Федеральным законом от 26.03.03 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" урегулирован порядок заключения и исполнения договора о возмездном оказании услуг по передаче электрической энергии, как со стороны сетей организации, так и со стороны энергосбытовой организации.
ОАО "Мосэнергосбыт" в адрес МУП "Электросеть" 25.01.06 направлен для подписания проект договора оказания услуг по передачу электрической энергии N 441/17-748.
МУП "Электросеть" 10.02.06 в адрес ОАО "Мосэнергосбыт" направило протокол разногласий к упомянутому договору.
ОАО "Мосэнергосбыт", рассмотрев представленный протокол разногласий, подготовило и направило 16.03.06 в адрес МУП "Электросеть" протокол урегулирования разногласий для подписания.
Одним из пунктов протокола урегулирования разногласий к договору предусмотрена оплата МУП "Электросеть" в полном объеме фактических потерь электрической энергии, возникших в объектах электрохозяйства, не принадлежащих МУП "Электросеть".
КонсультантПлюс: примечание.
В тексте документа, видимо, допущена опечатка: Постановление Правительства РФ N 861 имеет дату 27.12.2004, а не 27.12.2006.
Пунктом 37 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.06 N 861 определено, что сетевые организации обязаны компенсировать фактические потери электрической энергии, возникшие в принадлежащих им объектах сетевого хозяйства, за вычетом потерь, включенных в цену на электрическую энергию.
В соответствии с пунктом 51 названных Правил (в редакции Постановления Правительства Российской Федерации от 21.03.07 N 168) сетевые организации обязаны оплачивать стоимость фактических потерь электрической энергии, возникших в принадлежащих им объектах сетевого хозяйства" за вычетом стоимости потерь, учтенных в ценах (тарифах) на электрическую энергию на оптовом рынке.
В предложенном ОАО "Мосэнергосбыт" варианте договора предусмотрены условия, возлагающие на МУП "Электросеть" обязанность по компенсации сверхнормативных потерь электроэнергии, образующихся не в его сетях, в том числе в связи с неплатежами конечных потребителей (населения), нарушением схем учета, несоответствия класса точности приборов учета, в то время как эти расходы должны быть возложены на МУП "Электросеть" с учетом структуры тарифа.
Пунктом 50 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг размер фактических потерь электрической энергии в электрических сетях определяется как разница между объемом электрической энергии, поставленной в электрическую сеть из других сетей или от производителей электрической энергии, и объемом электрической энергии, потребленной энергопринимающими устройствами, присоединенными к этой сети, а также переданной в другие сетевые организации.
В тарифе, установленном ОАО "Мосэнергосбыт", уже включена оплата услуг МУП "Электросеть". Возврат указанных денежных средств может быть произведен только по договору, а договор, предложенный заявителем навязывает, указанные в нем невыгодные условия.
Подписание МУП "Электросеть" договора оказания услуг по передаче электрической энергии с ОАО "Мосэнергосбыт" представлялось возможным только с протоколом разногласий.
На момент рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства разногласия, возникшие между сторонами при заключении договора оказания услуг по передаче электрической энергии, не урегулированы (протокол от 22.02.07 N 8). Стороны от судебного урегулирования вопросов, возникших при заключении договора отказались.
Согласно пункту 1 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена Гражданским кодексом Российской Федерации, законом или добровольно принятым обязательством.
В соответствии с пунктом 4 статьи 445 Гражданского кодекса Российской Федерации если сторона, для которой в соответствии с Кодексом или иными законами заключение договора обязательно, уклоняется от его заключения, другая сторона вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор.
В силу пункта 36 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 31.08.06 N 530, ОАО "Мосэнергосбыт" признается гарантирующим поставщиком электрической энергии до проведения первого соответствующего конкурса на территории субъекта Российской Федерации.
Пунктом 2 статьи 37 Федерального закона "Об электроэнергетике" и пунктом 61 Правил установлена обязанность гарантирующего поставщика заключить договор энергоснабжения (договор купли-продажи (поставки) электрической энергии) с любым обратившимся к нему лицом в отношении точек поставки лиц, чьи энергопринимающие устройства находятся в границах зоны его деятельности.
Энергосбытовыми организациями признаются организации, осуществляющие в качестве основного вида деятельности продажу другим лицам произведенной или приобретенной электрической энергии (статья 3 Федерального закона "Об электроэнергетике").
Таким образом, вывод антимонопольного органа о нарушении ОАО "Мосэнергосбыт" положений пункта 1 статьи 10 Федерального закона "О защите конкуренции" в части, касающейся злоупотребления доминирующим положением на рынке услуг по энергоснабжению, выразившегося в ущемлении интересов МУП "Электросеть" путем навязывания ему невыгодных условий договора оказания услуг по передаче электрической энергии (включение в полном объеме фактических потерь электрической энергии, возникших в объектах электросетевого хозяйства), является правомерным. С учетом изложенного правомерно и выданное на основании принятого решения предписания о прекращении нарушения антимонопольного законодательства.
Проверив законность решения от 17.07.07, постановления от 29.10.07 в пределах, установленных для рассмотрения дела в арбитражном суде кассационной инстанции статьей 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исходя, в том числе, и из доводов, содержащихся в кассационной жалобе, объяснений относительно кассационной жалобы, суд кассационной инстанции не усматривает правовых оснований для отмены решения, постановления по следующим мотивам.
Дело судом первой инстанции, апелляционным судом рассмотрено в соответствии с требованиями, предъявляемыми статьей 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Фактические обстоятельства судом первой инстанции, апелляционным судом установлены на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств. При этом судами применены положения статей 10, 22, 23 Федерального закона "О защите конкуренции", а также положения указанных выше нормативных правовых актов.
Выводы суда первой инстанции, апелляционного суда о применении норм права установленным ими по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам соответствуют.
Доводы о неправильном применении судами норм права проверены и отклонены, поскольку при проверке материалов дела не нашли подтверждения.
Нормы процессуального права, несоблюдение которых является основанием для отмены решения, постановления в соответствии с частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не нарушены.
Руководствуясь статьями 284, 286, 287 и 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Московского округа
постановил:
решение от 17 июля 2007 года Арбитражного суда города Москвы, постановление от 29 октября 2007 года N 09АП-12709/2007-АК Девятого арбитражного апелляционного суда по делу N А40-21539/07-106-153 оставить без изменения, а кассационную жалобу ОАО "Мосэнергосбыт" - без удовлетворения.
Председательствующий
судья М.В.БОРЗЫКИН
судья Р.Р.ЛАТЫПОВА
судья И.В.ТУБОЛЕЦ
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 9 апреля 2008 г. N КА-А40/502-08
Дело N А40-21539/07-106-153
Резолютивная часть постановления объявлена: 02.04.08
Полный текст постановления изготовлен: 09.04.08
Федеральный арбитражный суд Московского округа
в составе:
председательствующего-судьи М.В. Борзыкина
судей Р.Р. Латыповой, И.В. Туболец
при участии в заседании:
от заявителя - Открытое акционерное общество "Мосэнергосбыт": С.А. - доверенность от 25.12.07 N 91-09-336; Т. - доверенность от 25.12.07 N 91-09-320;
от заинтересованного лица - Управление Федеральной антимонопольной службы по городу Москве и Московской области: К. - доверенность от 09.01.08 N 3-14; Л. - доверенность от 09.01.08 N 7-17;
от третьего лица - Муниципальное унитарное предприятие "Муниципальное предприятие Пушкинского района Московской области "Электросеть": Ш. - доверенность от 25.03.08; С.Б. - доверенность от 25.03.08,
рассмотрев 02 апреля 2008 года в судебном заседании кассационную жалобу Открытого акционерного общества "Мосэнергосбыт" (заявитель)
на решение 17 июля 2007 года
Арбитражного суда города Москвы,
принятое судьей Л.М. Богачевой,
на постановление 29 октября 2007 года N 09АП-12709/2007-АК
Девятого арбитражного апелляционного суда,
принятое судьями С.Л. Захаровым, В.А. Свиридовым, И.Б. Цымбаренко,
по заявлению Открытого акционерного общества "Мосэнергосбыт"
о признании недействительными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве и Московской области от 22.02.07 и предписания от 22.02.07, выданного тем же антимонопольным органом по делу N 7-49/2006,
третье лицо - Муниципальное унитарное предприятие "Муниципальное предприятие Пушкинского района Московской области "Электросеть",
установил:
Открытое акционерное общество "Мосэнергосбыт" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве и Московской области (далее - антимонопольный орган) от 22.02.07 и предписания от 22.02.07, выданного тем же антимонопольным органом по делу N 7-49/2006.
В качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, к участию в деле привлечено Муниципальное унитарное предприятие "Муниципальное предприятие Пушкинского района Московской области "Электросеть" (далее - МУП "Электросеть").
Решением от 17.07.07 в удовлетворении заявленного требования отказано.
Постановлением от 29.10.07 N 09АП-12709/2007-АК Девятого арбитражного апелляционного суда решение оставлено без изменения.
Требования о проверке законности решения от 17.07.07, постановления от 29.10.07 в кассационной жалобе ОАО "Мосэнергосбыт" основаны на том, что при рассмотрении дела и принятии обжалуемых судебных актов судом первой инстанции, апелляционным судом неправильно применены положения пункта 1 статьи 10 Федерального закона "О защите конкуренции".
В отзыве на кассационную жалобу МУП "Электросеть" возражало против доводов, содержащихся в кассационной жалобе, ссылаясь на законность обжалуемых судебных актов.
Отзыв на кассационную жалобу антимонопольным органом не направлен.
Представители всех лиц, участвующих в деле, в судебное заседание суда кассационной инстанции по рассмотрению кассационной жалобы явились и дали относительно кассационной жалобы следующие объяснения:
- представитель ОАО "Мосэнергосбыт" объяснил, что доводы, содержащиеся в кассационной жалобе, поддерживает;
- представитель антимонопольного органа, представитель МУП "Электросеть", каждый в отдельности, объяснил, что возражает против доводов, содержащихся в кассационной жалобе, поскольку эти доводы несостоятельны.
Предметом судебных разбирательств в суде первой инстанции, апелляционном суде, как показала проверка материалов дела, по заявлению ОАО "Мосэнергосбыт", являлась законность решения антимонопольного органа от 22.02.07 по делу N 7-49/2006, которым ОАО "Мосэнергосбыт" признано нарушившим положения пункта 1 статьи 10 Федерального закона "О защите конкуренции", а также законность выданного на основании названного решения предписания от 22.02.07 о прекращении нарушения антимонопольного законодательства.
В пользу принятых судебных актов о законности оспариваемых решения и предписания, суд первой инстанции, апелляционный суд сослались на следующие обстоятельства.
В соответствии с пунктом 1 статьи 10 Федерального закона "О защите конкуренции" запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе следующие действия (бездействие): установление, поддержание монопольно высокой или монопольно низкой цены товара; изъятие товара из обращения, если результатом такого изъятия явилось повышение цены товара; навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования); экономически или технологически не обоснованные сокращение производства товара, если на этот товар имеется спрос или размешены заказы на его поставки при наличии возможности его рентабельного производства, а также если такое прекращение производства товара прямо не предусмотрено федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами; экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара а также в случае, если такой отказ или такое уклонение прямо не предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами; экономически, технологически и иным образом не обоснованное установление различных цен (тарифов) на один и тот же товар если иное не установлено федеральным законом; установление финансовой организацией необоснованно высокой или необоснованно низкой цены финансовой услуги; создание дискриминационных условий; создание препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам; нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования.
Нарушение положений упомянутой нормы материального права выразилось в ущемлении ОАО "Мосэнергосбыт" интересов МУП "Электросеть" в части, касающейся навязывания ему условий договора оказания услуг по передаче электрической энергии путем включения в договор условий об оплате муниципальным предприятием в полном объеме фактических потерь электрической энергии, возникших в не принадлежащих ему объектах электросетевого хозяйства.
ОАО "Мосэнергосбыт" по отношению к МУП "Электросеть" является энергосбытовой организацией, заключающий договор в интересах обслуживаемых ею потребителей, которое поставляет электрическую энергию по тарифам, устанавливаемым Топливно-Энергетическим комитетом Московской области; взимает плату с потребителей за оказание услуги по передаче электрической энергии; является по отношению к МУП "Электросеть" единственным контрагентом по заключению договора на оказание услуг по передаче электрической энергии потребителям, а также является субъектом естественной монополии на территории Пушкинского муниципального района Московской области. Поэтому договор о возмездном оказании услуг по передаче электрической энергии обязателен к заключению сетевой организацией в соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.04 N 861 "Об утверждении Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг". Названным Постановлением, а также Федеральным законом от 26.03.03 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" урегулирован порядок заключения и исполнения договора о возмездном оказании услуг по передаче электрической энергии, как со стороны сетей организации, так и со стороны энергосбытовой организации.
ОАО "Мосэнергосбыт" в адрес МУП "Электросеть" 25.01.06 направлен для подписания проект договора оказания услуг по передачу электрической энергии N 441/17-748.
МУП "Электросеть" 10.02.06 в адрес ОАО "Мосэнергосбыт" направило протокол разногласий к упомянутому договору.
ОАО "Мосэнергосбыт", рассмотрев представленный протокол разногласий, подготовило и направило 16.03.06 в адрес МУП "Электросеть" протокол урегулирования разногласий для подписания.
Одним из пунктов протокола урегулирования разногласий к договору предусмотрена оплата МУП "Электросеть" в полном объеме фактических потерь электрической энергии, возникших в объектах электрохозяйства, не принадлежащих МУП "Электросеть".
КонсультантПлюс: примечание.
В тексте документа, видимо, допущена опечатка: Постановление Правительства РФ N 861 имеет дату 27.12.2004, а не 27.12.2006.
Пунктом 37 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.06 N 861 определено, что сетевые организации обязаны компенсировать фактические потери электрической энергии, возникшие в принадлежащих им объектах сетевого хозяйства, за вычетом потерь, включенных в цену на электрическую энергию.
В соответствии с пунктом 51 названных Правил (в редакции Постановления Правительства Российской Федерации от 21.03.07 N 168) сетевые организации обязаны оплачивать стоимость фактических потерь электрической энергии, возникших в принадлежащих им объектах сетевого хозяйства" за вычетом стоимости потерь, учтенных в ценах (тарифах) на электрическую энергию на оптовом рынке.
В предложенном ОАО "Мосэнергосбыт" варианте договора предусмотрены условия, возлагающие на МУП "Электросеть" обязанность по компенсации сверхнормативных потерь электроэнергии, образующихся не в его сетях, в том числе в связи с неплатежами конечных потребителей (населения), нарушением схем учета, несоответствия класса точности приборов учета, в то время как эти расходы должны быть возложены на МУП "Электросеть" с учетом структуры тарифа.
Пунктом 50 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг размер фактических потерь электрической энергии в электрических сетях определяется как разница между объемом электрической энергии, поставленной в электрическую сеть из других сетей или от производителей электрической энергии, и объемом электрической энергии, потребленной энергопринимающими устройствами, присоединенными к этой сети, а также переданной в другие сетевые организации.
В тарифе, установленном ОАО "Мосэнергосбыт", уже включена оплата услуг МУП "Электросеть". Возврат указанных денежных средств может быть произведен только по договору, а договор, предложенный заявителем навязывает, указанные в нем невыгодные условия.
Подписание МУП "Электросеть" договора оказания услуг по передаче электрической энергии с ОАО "Мосэнергосбыт" представлялось возможным только с протоколом разногласий.
На момент рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства разногласия, возникшие между сторонами при заключении договора оказания услуг по передаче электрической энергии, не урегулированы (протокол от 22.02.07 N 8). Стороны от судебного урегулирования вопросов, возникших при заключении договора отказались.
Согласно пункту 1 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена Гражданским кодексом Российской Федерации, законом или добровольно принятым обязательством.
В соответствии с пунктом 4 статьи 445 Гражданского кодекса Российской Федерации если сторона, для которой в соответствии с Кодексом или иными законами заключение договора обязательно, уклоняется от его заключения, другая сторона вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор.
В силу пункта 36 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 31.08.06 N 530, ОАО "Мосэнергосбыт" признается гарантирующим поставщиком электрической энергии до проведения первого соответствующего конкурса на территории субъекта Российской Федерации.
Пунктом 2 статьи 37 Федерального закона "Об электроэнергетике" и пунктом 61 Правил установлена обязанность гарантирующего поставщика заключить договор энергоснабжения (договор купли-продажи (поставки) электрической энергии) с любым обратившимся к нему лицом в отношении точек поставки лиц, чьи энергопринимающие устройства находятся в границах зоны его деятельности.
Энергосбытовыми организациями признаются организации, осуществляющие в качестве основного вида деятельности продажу другим лицам произведенной или приобретенной электрической энергии (статья 3 Федерального закона "Об электроэнергетике").
Таким образом, вывод антимонопольного органа о нарушении ОАО "Мосэнергосбыт" положений пункта 1 статьи 10 Федерального закона "О защите конкуренции" в части, касающейся злоупотребления доминирующим положением на рынке услуг по энергоснабжению, выразившегося в ущемлении интересов МУП "Электросеть" путем навязывания ему невыгодных условий договора оказания услуг по передаче электрической энергии (включение в полном объеме фактических потерь электрической энергии, возникших в объектах электросетевого хозяйства), является правомерным. С учетом изложенного правомерно и выданное на основании принятого решения предписания о прекращении нарушения антимонопольного законодательства.
Проверив законность решения от 17.07.07, постановления от 29.10.07 в пределах, установленных для рассмотрения дела в арбитражном суде кассационной инстанции статьей 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исходя, в том числе, и из доводов, содержащихся в кассационной жалобе, объяснений относительно кассационной жалобы, суд кассационной инстанции не усматривает правовых оснований для отмены решения, постановления по следующим мотивам.
Дело судом первой инстанции, апелляционным судом рассмотрено в соответствии с требованиями, предъявляемыми статьей 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Фактические обстоятельства судом первой инстанции, апелляционным судом установлены на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств. При этом судами применены положения статей 10, 22, 23 Федерального закона "О защите конкуренции", а также положения указанных выше нормативных правовых актов.
Выводы суда первой инстанции, апелляционного суда о применении норм права установленным ими по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам соответствуют.
Доводы о неправильном применении судами норм права проверены и отклонены, поскольку при проверке материалов дела не нашли подтверждения.
Нормы процессуального права, несоблюдение которых является основанием для отмены решения, постановления в соответствии с частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не нарушены.
Руководствуясь статьями 284, 286, 287 и 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Московского округа
постановил:
решение от 17 июля 2007 года Арбитражного суда города Москвы, постановление от 29 октября 2007 года N 09АП-12709/2007-АК Девятого арбитражного апелляционного суда по делу N А40-21539/07-106-153 оставить без изменения, а кассационную жалобу ОАО "Мосэнергосбыт" - без удовлетворения.
Председательствующий
судья М.В.БОРЗЫКИН
судья Р.Р.ЛАТЫПОВА
судья И.В.ТУБОЛЕЦ