ООО «Мосрегионгаз», Дело № А40-146523/09-146-1062

Сфера деятельности: Антимонопольное регулирование

07 апреля 2011, 21:28

Дата публикации: 7 апреля 2011, 21:28

----------------------- Page 1-----------------------

146_369099

                  АРБИТРАЖНЫЙ СУД ГОРОДА МОСКВЫ
                       115191, г.Москва, ул. Большая Тульская, д. 17
                                   http ://www.msk.arbitr.ru
                                      Р Е Ш Е Н И Е
                           Именем Российской Федерации
14 апреля 2010 года                               Дело № А40-146523/09-146-1062

Резолютивная часть объявлена 07 апреля 2010 г.

Полный текст решения изготовлен 14 апреля 2010 г.

Арбитражный суд г. Москвы в составе:

Председательствующего Л.В. Ласкина

судей: единолично

при ведении протокола заседания Л.В. Ласкиным

с участием:

заявителя: Лопановой О.В. по доверенности №287 от 19.10.09 г., паспорт от 26.07.07 г.,

код 770-115; Чоракаева К.Э. по доверенности №10 от 19.01.10., паспорт от 05.09.03 г.,

код 052-002,

от заинтересованного лица: Азовцевой Е.К. по доверенности №3-12 от 13.01.09 г.,

удостоверение №4663; Досегаева К.А. по доверенности №7-44 от 15.02.10 г.,

удостоверение №1402,

от третьего лица: Ланевой Т.Н. по доверенности от 29.01.10 г., паспорт от 07.10.03 г.,

код 772-020,

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению ООО «Мосрегионгаз» к УФАС по

г.Москве о признании недействительными решения №7-51/08 от 22.09.09 г. и

предписания №7-51/2008,

Третье лицо: ЗАО «Баковский завод»,

У С Т А Н О В И Л:

ООО «Мосрегионгаз» (далее заявитель, общество) обратилось в Арбитражный

суд г. Москвы с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по

городу Москве (далее Управление, заинтересованное лицо) о признании

недействительным решения комиссии Управления Федеральной антимонопольной

службы по городу Москве о нарушении антимонопольного законодательства №7-

51/2008 от 22 сентября 2009 г. и предписание №7-51/2008 от 22 сентября 2009 г. о

прекращении нарушения антимонопольного законодательства, указывая, что

обжалуемые акты противоречат положениям Федерального закона от 26 июля 2006 г.

№ 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о размещении защите

----------------------- Page 2-----------------------

конкуренции), поскольку заявителем не совершались действия, противоречащие

антимонопольному законодательству.

Возражая на предъявленное требование, в представленном отзыве на заявление

Управление ссылается на то, что решение вынесено в соответствии с нормами

антимонопольного законодательства, оспариваемое решение принято в пределах

полномочий ФАС России, доводы заявителя в обоснование возражений основаны на

ошибочном толковании норм права.

Определением Арбитражного суда г.Москвы от 09 декабря 2009 по ходатайству

Управления к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего

самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ЗАО

«Баковский завод», поскольку дело о нарушении антимонопольного законодательства

было возбуждено на основании заявления данного лица.

Определением Арбитражного суда г.Москвы от 07 апреля 2010 г. отклонено

ходатайство заявителя о привлечении к участию в деле Федеральной службы по

тарифам в качестве третьего лица без самостоятельных требований относительно

предмета спора на том основании, что рассмотрение настоящего дела не может

повлиять на права и обязанности Федеральной службы по тарифам, поскольку

принимаемое по данному делу решение суда не повлияет на его полномочия в части

определения цен (тарифов) на природный газ, контроля в установленной сфере

деятельности и принятия нормативно-правовых актов в сфере установления цен и

тарифов в рассматриваемой сфере.

Третье лицо ЗАО «Баковский завод» поддерживает доводы антимонопольного

органа.

Выслушав объяснения представителей заявителя, поддержавших заявленное

требование, и представителей таможенного и третьего лица, просивших отказать в

удовлетворении заявления, изучив материалы дела, оценив имеющиеся в деле

доказательства в совокупности, арбитражный суд первой инстанции приходит к

выводу: предъявленные требования подлежат удовлетворению.

Как видно из материалов дела, ООО «Мосрегионгаз» включено в реестр

хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35%

(приказы Московского УФ АС России №1024 от 30.11.2001 г. и №374 от 27.10.2005 г.)

на товарном рынке (реализация природного газа) в границах Московского региона

(Москва и Московская область) с долей более 65%.

В сентябре 2007 года ООО «Мосрегионгаз» направило в адрес ЗАО «Баковский

завод» проект долгосрочного договора поставки газа №61-4-0056/08 от 08.09.2007 г.

(вх. №6650 от 21.05.2008 г.). Предметом указанного договора является обязанность

ООО «Мосрегионгаз» поставлять с 01.01.2008 по 31.12.2012 г., а ЗАО «Баковский

завод» получать (выбирать) и оплачивать газ, добытый ОАО «Газпром» и его

----------------------- Page 3-----------------------

аффилированными лицами. Годовой объем поставки газа составляет 1 883 832

тыс.куб.м.

ЗАО «Баковский завод» 11.10.2007 г. направило в адрес ООО «Мосрегионгаз»

протокол согласования разногласий к долгосрочному договору поставки газа №61-4-

0056/08 от 08.09.2007 г., в соответствии с которым ЗАО «Баковский завод» не согласно

со следующими предлагаемыми ООО «Мосрегионгаз» условиями поставки газа:

- годовым объемом поставки газа в 2008 году, который составляет 1 883,832 тыс.

куб.м. (п. 2.1.);

- штрафными коэффициентами при перерасходе газа без предварительного

согласования с ООО «Мосрегионгаз» сверх суточного договорного объема (п. 3.6.).

Письмом вх. №2124 от 11.08.2008 г. общество предложило заключить договор на

поставку газа в 2008 году в объеме 2 626 тыс. куб.м.

ООО «Мосрегионгаз» письмом от 03.12.2007 г. №МС-2978 отказало ЗАО

«Баковский завод» в части внесения изменений в долгосрочный договор поставки газа

№61-4-0056/08 от 08.09.2007 г. (вх. №6650 от 21.05.2008 г.).

В период с 01.01.2008 г. по август 2009 г., ООО «Мосрегионгаз» выставляло ЗАО

«Баковский завод» счета за потребленный газ с применением повышающих

коэффициентов, предусмотренных п. 17 Правил, и штрафных коэффициентов за

перерасход газа без предварительного согласования с ООО «Мосрегионгаз» в

размере 1,5 в период с 15 апреля по 15 сентября и 3,5 в период с 16 сентября по 14

апреля. Общая сумма штрафа за перерасход газа без предварительного согласования

с ООО «Мосрегионгаз» составляет 917 764,15 рублей (вх. №9998 от 14.09.2009 г.).

В адрес Московского УФАС России поступило обращение ЗАО «Баковский

завод» вх. №6650 от 21.05.2008 г.с жалобой на действия ООО «Мосрегионгаз»

относительно навязывания невыгодных условий долгосрочного договора поставки газа

№61-4-0056/08 от 08.09.2007 г. в части ограничения годового договорного объема газа,

а также применения штрафных коэффициентов за превышение договорного месячного

объема за месяц поставки в размере 1,5 в период с 15 апреля по 15 сентября и 3,0 в

период с 16 сентября по 14 апреля.

Рассмотрев представленные материалы, а также доводы и возражения сторон

по делу, Комиссия по рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного

законодательства установила, что ООО «Мосрегионгаз» осуществляет деятельность

по обеспечению бесперебойной поставки газа покупателям г. Москвы, Московской

области и иных регионов при наличии ресурсов и экономической целесообразности в

соответствии с заключенными договорами, сбор платежей с покупателей газа,

оперативное управление режимами газоснабжения, а также извлечение прибыли.

Комиссией Московского УФАС России установлено, что ООО «Мосрегионгаз»

ущемляет интересы ЗАО «Баковский завод» путем навязывания невыгодных условий

----------------------- Page 4-----------------------

долгосрочного договора поставки газа №61-4-0056/08 от 08.09.2007 г. в части

применения штрафных коэффициентов в размере 1,5 и 3,0 при перерасходе газа без

предварительного согласования с ООО «Мосрегионгаз», и путем нарушения

установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования на

природный газ.

По мнению Комиссией, ООО «Мосрегионгаз» одновременно применяет

несколько мер ответственности за неравномерное потребление газа, т.е. применение

штрафных коэффициентов, как меры ответственности, и повышающих

коэффициентов, как элемента ценообразования, что, по мнению Управления,

противоречит действующему законодательству и ущемляет интересы ЗАО «Баковский

завод».

ЗАО «Баковский завод» не оплачена сумма в размере 917 764,15 рублей

рассчитанная с применением повышающих коэффициентов за перерасход газа без

предварительного согласования с ООО «Мосрегионгаз».

Управление Федеральной антимонопольной службы по Москве 22.09.2009г.

вынесло решение по делу № 7-51/2008 о нарушении антимонопольного

законодательства, которым признало ООО «Мосрегионгаз» нарушившим ч.1 ст. 10 ФЗ

№ 135-ФЗ «О защите конкуренции» от 26.07.2006г. в части злоупотребления

хозяйствующим субъектом доминирующим положением на рынке оказания услуг по

реализации (поставке) природного газа, выразившееся в ущемлении интересов ЗАО

«Баковский завод» (покупателя) путем:

навязывания невыгодных условий долгосрочного договора поставки газа № 61-4-

0056/08 от 08.09.2007г. в части включения в договор условия о применении штрафных

коэффициентов за потребление сверхдоговорного объема газа без предварительного

согласования с ООО «Мосрегионгаз»;

нарушения установленного нормативно-правовыми актами порядка

ценообразования на природный газ.

На основании указанного Решения выдано Предписание № 7-51/2008 от

22.09.2009 г. о прекращении нарушения антимонопольного законодательства, которым

ООО «Мосрегионгаз» предписано в месячный срок с даты получения Предписания

прекратить нарушение ч.1 ст. 10 ФЗ от 26.07.2006г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции»

в части злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением на

рынке оказания услуг по реализации (поставке) природного газа, выразившееся в

ущемлении интересов ЗАО «Баковский завод» и исключить из договора условия о

применении штрафных коэффициентов за превышение договорного месячного объема

поставки газа, а именно предусмотренные пунктом 3.6 договора.

Не согласившись с указанным решением, заявитель оспорил его в арбитражном

суде.

----------------------- Page 5-----------------------

Изучив материалы дела, обсудив доводы и возражения лиц, участвующих в

деле, выслушав мнение их представителей, суд считает, что требования заявителя

подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии со статьей 22 Закона о защите конкуренции антимонопольный

орган обеспечивает государственный контроль за соблюдением антимонопольного

законодательства, а также предупреждает монополистическую деятельность,

недобросовестную конкуренцию, другие нарушения антимонопольного

законодательства

Положением о Федеральной антимонопольной службе, утвержденным

Постановлением Правительства РФ от 30 июня 2004 года № 331, установлено, что

Федеральная антимонопольная служба является уполномоченным федеральным

органом исполнительной власти, осуществляющим функции по принятию нормативных

правовых актов, контролю и надзору за соблюдением законодательства в сфере

конкуренции на товарных рынках, защиты конкуренции на рынке финансовых услуг,

деятельности субъектов естественных монополий (в части установленных

законодательством полномочий антимонопольного органа), рекламы (в части

установленных законодательством полномочий антимонопольного органа).

Согласно п.1 Положения о территориальном органе Федеральной

антимонопольной службы, утвержденного Приказом ФАС России от 16.12.2006 № 324

территориальный орган Федеральной антимонопольной службы осуществляет

функции по контролю за соблюдением антимонопольного законодательства,

деятельности субъектов естественных монополий, рекламы (в части установленных

законодательством полномочий антимонопольного органа), контролю в сфере

размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для

федеральных государственных нужд (за исключением полномочий по контролю в

сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг по

государственному оборонному заказу).

Согласно ст. 4 Федерального закона от 17.08.1995 № 147-ФЗ «О естественных

монополиях» к сфере деятельности субъектов естественных монополий относится в

том числе транспортировка газа по трубопроводам, следовательно, Федеральная

антимонопольная служба, в частности и территориальные органы, является органом

регулирующим деятельность субъектов естественных монополий.

Таким образом, оспариваемое решение принято Управлением ФАС России в

соответствии с полномочиями, предусмотренными Законом о конкуренции в рамках его

компетенции уполномоченного органа, является ненормативным актом

государственного органа, в связи с чем настоящий спор подлежит рассмотрению в

порядке ст.ст. 197-201 АПК РФ.

----------------------- Page 6-----------------------

Согласно ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании

ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных

органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц

арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта

или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и

устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту,

устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли

оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а

также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия

(бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и

иной экономической деятельности.

Согласно п. 1 Постановления Президиума ВАС РФ от 30.06.2008 № 30 «О

некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами

антимонопольного законодательства» Закон о защите конкуренции формулирует

требования для хозяйствующих субъектов при их вступлении в гражданско-правовые

отношения с другими участниками гражданского оборота, следовательно, требования

антимонопольного законодательства применяются к гражданско-правовым

отношениям.

Это означает, в частности, что не подлежит признанию недействительным

решение или предписание антимонопольного органа только на основании

квалификации соответствующих правоотношений с участием хозяйствующего

субъекта, которому выдано предписание антимонопольного органа или к которому

данным органом подан иск, как гражданско-правовых.

В то же время, арбитражный суд первой инстанции полагает, что основанием для

принятия соответствующего решения или предписания должно являться наличие в

действиях лица, в отношении которого оно вынесено, нарушений обязательных

требований антимонопольного законодательства при вступлении в гражданско-

правовые отношения с другими участниками гражданского оборота.

Спорные правоотношения возникли в связи с размещением государственного

заказа и ведением реестра недобросовестных поставщиков, в связи с чем применению

к ним подлежат нормы Федерального закона от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите

конкуренции».

При вынесении оспариваемых актов Управление исходило из того, что согласно

ч. 1 ст. 10 Федерального закона «О защите конкуренции» навязывание контрагенту

условий договора невыгодных для него, заключается в таком поведении

доминирующего хозяйствующего субъекта, при котором ущемляются права

контрагента либо он вынужден вступать в правоотношения на невыгодных для себя

условиях. При этом под навязыванием невыгодных контрагенту условий договора

----------------------- Page 7-----------------------

Управление понимает в том числе направление занимающей доминирующее

положение организацией договора с невыгодными для контрагента условиями,

которые правомерно контрагентом оспариваются, однако данная организация

отказывается или уклоняется от согласования и принятия предложений контрагента.

В соответствии со ст. 10 Федерального закона «О защите конкуренции»

запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение

хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться

недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов

других лиц, в том числе навязывание контрагенту условий договора, не выгодных для

него или не относящихся к предмету договора.

Согласно ст. 23 Федерального закона «О защите конкуренции», к полномочиям

антимонопольного органа относится выдача хозяйствующим субъектам обязательного

для исполнения предписания об изменении условий договора.

Таким образом, основанием для признания действий доминирующего на рынке

субъекта не соответствующими ст. 10 Закона является установление

антимонопольным органом факта навязывания этим субъектом контрагенту

невыгодных условий договора, между тем в оспариваемом решении выводы о том, в

чем именно выражается навязывание таких условий, не отражены.

Между тем арбитражный суд первой инстанции полагает, что навязывание

контрагенту условий договора, невыгодных для него, предполагает воздействие на

волю контрагента при заключении договора, свидетельствующее о принуждении

контрагента подписать договор на условиях, невыгодных для него или не относящихся

к предмету договора, под угрозой наступления негативных последствий, совершение

хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение, активных

действий (признаков навязывания), которые направлены на изменение (подавление)

изначально сформированной воли контрагента при заключении сделки и содержат

угрозу наступления каких-либо неблагоприятных (негативных) последствий для

контрагента.

При этом контрагент осознает невыгодность предлагаемых ему хозяйствующим

субъектом, занимающим доминирующее положение, условий договора, однако

вынужден согласиться на них, обоснованно опасаясь осуществления поступившей

угрозы, причем действия по навязыванию совершаются хозяйствующим субъектом,

занимающим доминирующее положение, до того как невыгодные для контрагента

условия договора будут им приняты.

Антимонопольный орган не представил доказательств того, что заявитель

совершал какие-либо действия, которые могли бы рассматриваться как навязывание

соответствующих условий договора, и принуждал покупателя заключить договор на

невыгодных для него условиях.

----------------------- Page 8-----------------------

Рассмотрев условия и обстоятельства заключения договора с третьим лицом,

арбитражный суд первой инстанции не усматривает в них нарушения

антимонопольного законодательства. При этом суд полагает, что в рамках данного

дела антимонопольный орган не доказал наличия несоответствия действий заявителя

законодательству, исходя из следующего.

В соответствии со ст. 4 Федерального закона «О газоснабжении в Российской

Федерации», одними из основных принципов государственной политики в области

газоснабжения в Российской Федерации является государственное регулирование

рационального использования запасов газа и определение основ ценовой политики в

отношении газа.

Правилами поставки газа в Российской Федерации, утвержденными

Постановлением Правительства Российской Федерации от 05.02.1998 № 162 (далее –

Правила поставки газа) урегулирован порядок заключения договора поставки газа.

Правилами поставки газа предусмотрена обязанность поставщика поставлять, а

покупателя отбирать газ в количестве, определенном договором. При этом из п.14

Правил поставки газа следует, что договором поставки устанавливается конкретное

значение объема месячной поставки газа. Неравномерность поставки газа по месяцам

допускается только при поставках его на коммунально-бытовые нужды, для населения

и для котельных и тепловых электростанций в объемах, обеспечивающих потребности

в тепловой энергии коммунально-бытовых организаций и населения.

Согласно п. 3 Постановления Правительства Российской Федерации от

28.05.2007 г. №333 «О совершенствовании государственного регулирования цен на

газ», Федеральная служба по тарифам утверждает положения, определяющие

особенности определения объемов газа и состава конечных потребителей, в

отношении которых применяются принципы регулирования оптовых цен на газ,

предусмотренные пунктами 15.1-15.3 Основных положений формирования и

государственного регулирования цен на газ и тарифов на услуги по его

транспортировке на территории Российской Федерации, утвержденных

Постановлением Правительства Российской Федерации от 29 12 2000 № 1021.

В соответствии с п. 15.1 Основных положений, оптовые цены на газ, добываемый

ОАО «Газпром» и его аффилированными лицами, на выходе из системы

магистрального газопроводного транспорта определяются по соглашению сторон при

заключении договоров поставки газа (в том числе долгосрочных), включая случаи его

перепродажи, в диапазоне между предельными максимальным и минимальным

уровнями оптовых цен с учетом особенностей, определяемых федеральным органом

исполнительной власти в сфере государственного регулирования цен (тарифов) для

следующих групп потребителей (кроме населения):

----------------------- Page 9-----------------------

а) конечные потребители, впервые заключившие договоры поставки газа с

началом поставки после 1 июля 2007 г. (кроме организаций, создаваемых в результате

реорганизации организаций, ранее покупавших газ, добываемый открытым

акционерным обществом «Газпром» и его аффилированными лицами, или

организаций, которые приобрели (в том числе в порядке правопреемства)

газопотребляющее оборудование, ранее обеспечивавшееся газом, добываемым

открытым акционерным обществом «Газпром» и его аффилированными лицами);

б) конечные потребители, приобретающие газ сверх объемов, зафиксированных

в договорах поставки газа на 2007 год (без учета дополнительных объемов газа,

предусмотренных дополнительными соглашениями к указанным договорам);

в) конечные потребители, поставка газа которым осуществляется в связи с

проведением работ по расширению Единой системы газоснабжения.

Как следует из оспариваемого решения, факт нарушения п. 3 ч.1 ст. 10

Федерального закона «О защите конкуренции» в части злоупотребления

доминирующим положение на рынке оказания услуг по реализации природного газа

потребителям Московской области (ЗАО «Баковский завод») усмотрен Комиссией

Московского УФАС России в действиях ООО «Мосрегионгаз», выразившегося в

навязывании ЗАО «Баковский завод» невыгодных годовых объемов поставки газа, в

том числе в части ограничения общего объема поставляемого газа.

Вместе с тем согласно разъяснениям ФАС России от 03.07.2009 г. №ЦА/21461, к

категории коммунально-бытовых потребителей следует относить организации, исходя

из фактически осуществляемых ими видов деятельности по обеспечению тепловой

энергией населения и объектов коммунально-бытовой сферы, а также исходя из

объемов газа, потребляемых данными организациями на выработку тепловой энергии

для населения и объектов коммунально-бытовой сферы. При этом организацию нельзя

отнести к категории коммунально-бытовых потребителей в случае, если данная

организация фактически осуществляет деятельность по производству и продаже

тепловой энергии, только часть из которой реализуется коммунально-бытовым

потребителям.

Комиссией установлено, что между ЗАО «Баковский завод» и МУП «Управление

жилищного хозяйства» заключен договор №К-17/07 на отпуск теплоэнергии и ГВС

(горячего водоснабжения) по жилым домам поселка БЗРИ №№1-8 и жилым домам

№№106, 108,108-а от 01.01.2007 г. (вх. №10048 от 15.09.2009 г.), и 36% тепловой

энергии, вырабатываемой ЗАО «Баковский завод», поставляется на нужды населения

Одинцовского района Московской области (вх. №10048 от 15.09.2009 г.).

Таким образом, исключения, предусмотренные п. 15.1 Основных положений и 17

Правил, не распространяются на ЗАО «Баковский завод», в связи с чем у ООО

«Мосрегионгаз» не возникла обязанность оснований увеличить годовой объем

----------------------- Page 10-----------------------

поставляемого газа по договору №61-4-056/08 от 08.09.2007 г. Соответственно отказ в

согласовании предложения третьего лица не может быть признан противоправным

действием.

Управлением также установлено, что в соответствии с п.п. 3.6 договоров

поставки газа №61-4-0056/08 от 5.09.2007 г., при перерасходе газа без

предварительного согласования с ООО «Мосрегионгаз» сверх суточного договорного

объема в течение суток поставки ЗАО «Баковский завод» оплачивает объем

отобранного им газа сверх суточного договорного объема по наибольшей из

стоимостей, рассчитанных с применением штрафных коэффициентов за перерасход

по отдельным суткам поставки или за перерасход за месяц поставки в целом.

Штрафные коэффициенты за превышение договорного месячного объема за

месяц поставки составляют:

в период с 15 апреля по 15 сентября в размере 1,5 к стоимости газа, отобранного

сверх договорного месячного объема, рассчитанной по регулируемой новой цене на

газ после перерасчета по формуле п. 5.2. Договора;

в период с 16 сентября по 14 апреля в размере 3,0 к стоимости газа, отобранного

сверх договорного месячного объема, рассчитанной по регулируемой оптовой цене на

газ после перерасчета по формуле п. 5.2. Договора.

Одновременно п. 3.6 Договора установлено применение повышающих

коэффициентов в соответствии с п. 17 Правил поставки газа в Российской Федерации

в размере:

с 15 апреля по 15 сентября - 1,1;

с 16 сентября по 14 апреля - 1,5.

Суд полагает, что само по себе установление факта включения в договор прямо

не предусмотренных законом условий, в том числе путем направления проекта

договора поставки, без выявления в действиях доминирующего на рынке субъекта

признаков навязывания этих условий контрагенту само по себе не образует факта

совершения указанным субъектом правонарушения, предусмотренного п. 3 ч. 1 ст . 10

Закона о конкуренции, при этом исходит из следующего.

Согласно п. 17 Правил поставки газа при перерасходе газа без предварительного

согласования с поставщиком, газотранспортной или газораспределительной

организацией покупатель оплачивает дополнительно объем отобранного им газа сверх

установленного договором и стоимость его транспортировки за каждые сутки с

применением коэффициента:

с 15 апреля по 15 сентября – 1,1;

с 16 сентября по 14 апреля – 1,5.

Заявитель полагает, что в действиях ООО «Мосрегионгаз» отсутствует

нарушение ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, так как условия договора,

----------------------- Page 11-----------------------

содержание которых основано на положениях действующего законодательства, не

могут считаться невыгодными для контрагента. Включение таких условий в договор не

может рассматриваться как противоправное действие, без установления факта

навязывания данных условий.

Данный довод принимается судом, поскольку основан на нормах гражданского

права и не опровергнут антимонопольным органом надлежащим образом.

Порядок заключения договора определен ст.ст.445, 446 ГК РФ, п.11 Правил

поставки газа. В соответствии с указанными нормами заявитель как сторона,

обязанная заключить договор, направила в адрес покупателя проект договора

поставки газа (оферту), покупатель, в случае несогласия с предложенными в оферте

условиями, вправе подписать ее с разногласиями и направить поставщику в 30-

дневный срок с даты получения.

Арбитражный суд первой инстанции учитывает, что изложенные в договоре

положения содержались в проекте договора, который рассмотрен третьим лицом, им

составлен протокол разногласий, заявитель ответил на протокол разногласий

письмом, частично согласовав его.

Данные действия соответствуют статье 421 ГК РФ, в силу которой граждане и

юридические лица свободны в заключении договора. Условия договора определяются

по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия

предписано законом или иными правовыми актами.

При этом суд полагает, что предложение в типовом проекте договора условий

договора, сформулированных в соответствии с нормами законодательства,

регулирующими спорные правоотношения, в том числе в части размера штрафных

санкций, не может быть признано злоупотреблением доминирующим положением в

форме навязывания невыгодных условий договора или дискриминационных условий

договора для абонента. При этом сам факт направления такого проекта договора

покупателю нельзя расценивать как обстоятельство, свидетельствующее о

навязывании ему невыгодных условий договора.

В силу положений ст. 426 ГК РФ договор поставки газа является публичным, что

влечет применение к отношениям, связанным с его заключением, правил заключения

договоров в обязательном порядке, предусмотренных положениями статьи 445 ГК РФ.

Согласно ч. 2 ст. 548 ГК РФ, к отношениям, связанным со снабжением через

присоединенную сеть газом, нефтью и нефтепродуктами, водой и другими товарами,

правила о договоре энергоснабжения (ст.ст. 539-547) применяются, если иное не

установлено законом иными правовыми актами или не вытекает из существа

обязательства.

Таким образом, обращение в арбитражный суд об урегулировании разногласий

по договору поставки газа является предусмотренным законом способом защиты

----------------------- Page 12-----------------------

покупателя в случае, когда он не согласен с позицией поставщика по спорным

положениям договора. Иной способ законодательством не предусмотрен, отказ от

рассмотрения преддоговорного спора в суде влечет за собой заключение договора на

условиях поставщика.

После получения ответа от поставщика ЗАО «Баковский завод» не

воспользовалось предоставленным ему правом на обращение в арбитражный суд с

преддоговорным спором, продолжило отбор газа и оплату за него на условиях,

предусмотренных договором поставки газа, что согласно абз. 3 пункта 11 Правил

поставки газа означает согласие с условиями договора, предложенными ООО

«Мосрегионгаз».

При рассмотрении настоящего дела суд также учитывает, что согласно ст. 544 ГК

РФ оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество

энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено

законом, иными правовыми актами или соглашением сторон. Порядок расчетов за

энергию определяется законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

Пунктами 12, 13 Правил поставки газа, предусмотрена обязанность поставщика

поставлять, а покупателя отбирать газ в количестве, определенном в договоре

поставки газа, равномерно в течение месяца в пределах установленной договором

среднесуточной нормы поставки газа.

Одними из основных принципов государственной политики в области

газоснабжения РФ в силу ст. 4 ФЗ «О газоснабжении в РФ» являются обеспечение

энергетической безопасности и рационального использование запасов газа, имеющих

стратегическое назначение. С учетом данных положений выборка газа является

существенным условием договора поставки газа.

Необходимость обеспечения покупателем выборки поставляемого газа в

затребованных им объемах обусловлена тем, что нарушение указанного условия

договора, согласно п. 18 Правил поставки газа, препятствует обеспечению

необходимого давления газа в газораспределительной системе, являющейся в

соответствии с ФЗ «О промышленной безопасности опасных производственных

объектов» взрывоопасным производственным объектом и удовлетворению

потребностей других конечных потребителей в газе в виду его существующего

дефицита. Вместе с тем система газоснабжения РФ является согласно ст. 5 ФЗ «О

газоснабжении в РФ» единой и перерасход газа сверх объемов, предусмотренных

договором, приводит к нарушению баланса добычи и потребления газа.

Условия проекта договора приведенным положениям законодательства

соответствуют.

По мнению Управления, Правилами поставки газа не предусмотрено никаких

иных правовых последствий, помимо данных в п. 17 Правил поставки газа в

----------------------- Page 13-----------------------

Российской Федерации штрафных коэффициентов, в связи с чем условие договора о

том, что согласно договору штрафные коэффициенты за превышение договорного

месячного объема за месяц поставки составляют:

- в период с 15 апреля по 15 сентября в размере 1,5 к стоимости газа,

выбранного сверх договорного месячного объема, рассчитанной по регулируемой

оптовой цене на газ после перерасчета по формуле п. 5.2. Договора;

- в период с 16 сентября по 14 апреля в размере 3,0 к стоимости газа,

выбранного сверх договорного месячного объема, рассчитанной по регулируемой

оптовой цене на газ после перерасчета по формуле п. 5.2. Договора,

содержит штрафные санкции, которые не предусмотрены Правилами поставки

газа и являются дополнительными к коэффициентам, предусмотренным п. 17 Правил

поставки газа.

Между тем Управлением не учтено, что неустойкой (штрафом) в соответствии со

ст. 330 Гражданского Кодекса Российской Федерации признается определенная

законом или договором денежная сумма, которую должник должен оплатить кредитору

в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств.

Соглашение сторон об обеспечении исполнения существующего между

сторонами обязательства путем установления неустойки за нарушение договорного

обязательства в части превышения объемов потребления, предусмотренных

договором энергоснабжения, соответствуют положениям статей 329 и 330

Гражданского кодекса Российской Федерации и не противоречат нормам права,

регулирующим отношения в сфере газоснабжения.

То обстоятельство, что согласно установленному договором порядку расчетов

сторон, в том числе с учетом возможных нарушений договора, он содержит

дополнительные коэффициенты к цене газа, помимо предусмотренных п. 17 Правил

поставки газа, не меняет правовой природы данных выплат как неустойки.

Законодательством не установлена специальная ответственность покупателя

газа за данный вид нарушения, в связи с чем стороны в договоре поставки газа вправе

установить такую ответственность, определив размер штрафа как в процентном

отношении к стоимостному выражению нарушенного обязательства, так и иным

способом. Определение размера штрафа с привязкой его к части стоимости

поставляемого товара не меняет правовую природу неустойки как способа

обеспечения надлежащего исполнения обязательства.

Вместе с тем установление неустойки помимо повышающих коэффициентов

Правилами поставки газа прямо не исключается. Предложение о включении их в текст

договора может быть обусловлено необходимостью исполнения покупателем

принятых договорных обязательств, соблюдению дисциплины газопотребления,

необходимостью пресечения несанкционированного отбора газа.

----------------------- Page 14-----------------------

При этом то обстоятельство, что договором предусмотрена оплата газа с

повышающим коэффициентом 1.5, может быть принято во внимание в случае

судебного взыскания суммы неустойки при проверке судом соразмерности суммы

неустойки последствиям нарушенного обязательства исходя из положений статьи 333

ГК РФ.

Ссылка антимонопольного органа на правовую позицию, изложенную в

постановлении Президиума ВАС РФ от 14.04.2009 № 15747/08 не может быть принята

во внимание, поскольку данное судом толкование того, какие действия

хозяйствующего субъекта могут, являться навязыванием невыгодных условий

договора по смыслу ст. 26 Федерального закона от 31.03.1999 № 69-ФЗ «О

газоснабжении в Российской Федерации», не может быть применена в спорной

ситуации.

Согласно указанной норме организациям-собственникам систем газоснабжения,

поставщикам газа или уполномоченным ими организациям запрещается совершать

действия, нарушающие антимонопольное законодательство, в том числе такие

действия, как: навязывание потребителям газа условий договоров, не относящихся к

предмету договоров; включение в договоры условий, которые ставят одного

потребителя в неравное положение по сравнению с другими потребителями;

нарушение установленного нормативными актами порядка ценообразования. Также в

соответствии с позицией ВАС РФ к названным действиям могут быть причислены

навязывание потребителю газа условий договора поставки газа, ущемляющих права

контрагента, либо отказ (уклонение) газоснабжающей организации от изменения этих

условий при обращении потребителя с такого рода требованием.

Между тем доказательств совершения каких-либо из перечисленных действий

Управлением не представлено, в том числе не доказано, что третье лицо –

потребитель был поставлен в неравное положение по сравнению с какими-либо

другими потребителями.

Также в соответствии с позицией ВАС РФ к названным действиям могут быть

причислены навязывание потребителю газа условий договора поставки газа,

ущемляющих права контрагента, либо отказ (уклонение) газоснабжающей организации

от изменения этих условий при обращении потребителя с такого рода требованием.

Однако Управлением не доказано, что условия договора, от изменения которых

отказался заявитель, ущемляют его права, с учетом того, что они соответствуют

действующему законодательству, и третье лицо как хозяйствующий субъект должно

при осуществлении деятельности исходить из того, что на него могут быть возложены

обязательства в пределах, установленных действующими нормами.

Довод о том, что указанные коэффициенты применяются при тех же

обстоятельствах, что и коэффициенты повышающие стоимость газа, предусмотренные

----------------------- Page 15-----------------------

п. 17 Правил поставки газа, в связи с чем в данном случае относятся к элементу

ценообразования, предусматривающему порядок оплаты газа, потребленного сверх

договорного объема, отклоняется судом как основанный на ошибочном толковании

норм права.

В соответствии со ст. 8 Закона «О газоснабжении в РФ» принципы

формирования цен на газ и тарифов на услуги по его транспортировке устанавливает

Правительство Российской Федерации.

Согласно п. 29 Правил поставки газа в РФ цены на газ указываются в

соответствующих договорах в соответствии с законодательством РФ и нормативными

правовыми актами федеральных органов исполнительной власти.

Исходя из указанных требований законодательства о газоснабжении,

определяющих принципы ценообразования, в разделе 5 договора четко определен

порядок формирования цены на газ, в том числе, путем увеличения его стоимости в

случае перерасхода газа сверх Суточного договорного объема с применением

повышающих коэффициентов, предусмотренных п. 17 Правил поставки газа.

Управление в своем Решении пришло к выводу, что ООО «Мосрегионгаз»

одновременно применяет несколько мер ответственности за неравномерное

потребление Покупателем газа. При этом вывод о нарушении заявителем

антимонопольного законодательства мотивирован тем, что штрафные коэффициенты,

установленные п. 3.6 договора поставки газа, применяются при тех же

обстоятельствах, что и коэффициенты, повышающие стоимость газа,

предусмотренные п. 17 Правил поставки газа.

Между тем суд принимает довод заявителя о том, что правовая природа

повышающих коэффициентов, закрепленных п. 17 Правил поставки газа отлична от

правовой природы штрафных коэффициентов, установленных в п.3.6 договора.

Согласно позиции ВАС РФ, изложенной в постановлении № 7071/03 от

11.11.2003г., повышающие коэффициенты, указанные в п. 17 Правил, представляют

собой элемент ценообразования, то есть увеличивают цену газа, отобранного

покупателем сверх объемов, установленных договором, без согласования с

поставщиком.

В то же время их применение не исключает применение неустойки как меры

ответственности за несогласованное отступление от условий договора, что является

ненадлежащим исполнением обязательства и в силу ст. 330 ГК РФ влечет взыскание

неустойки в виде штрафа или пени, определяемых законом или договором.

Следовательно, у антимонопольного органа отсутствовали предусмотренные

законодательством основания для включения заявителя в реестр недобросовестных

поставщиков.

----------------------- Page 16-----------------------

Судом проверен и отклонен довод о нарушениях, допущенных при

формировании состава комиссии, так как дело рассмотрено Комиссией в составе,

сформированном в соответствии, в том числе с приказом руководителя Управления

№272 от 10.08.09.

Вместе с тем, учитывая изложенное, суд считает, что в силу ч. 1 ст. 65, ч. 5 ст.

200 АПК РФ законность принятого решения, а также обстоятельства, послужившие

основанием для его принятия, антимонопольный орган не доказал.

Согласно ч. 2 ст. 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый

ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных

органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не

соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и

законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической

деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта

недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

В соответствии со ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе

обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными

ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия)

государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов,

должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт,

решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному

правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере

предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на

них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления

предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, поскольку судом установлено наличие данных обстоятельств,

требования заявителя о признании оспариваемого решения недействительным

подлежат удовлетворению.

Срок на обжалование решения и предписания антимонопольного органа,

установленный ч.4 ст.198 АПК РФ, заявителем соблюден.

В связи с удовлетворением заявленных требований в соответствии со ст.

104 АПК РФ, ст.333.40 Налогового кодекса Российской Федерации уплаченная

госпошлина подлежит возврату.

----------------------- Page 17-----------------------

На основании изложенного, статьи 13 гражданского кодекса РФ, статьями 10, 23

Федерального закона «О защите конкуренции», руководствуясь ст.ст. 71, 167-170, 123,

156, 197, 198, 200, 201 АПК РФ, арбитражный суд первой инстанции

Р Е Ш И Л:

Признать недействительными решение Управления Федеральной

антимонопольной службы по Москве о нарушении антимонопольного законодательства

№7-51/2008 от 22 сентября 2009 г. и предписание №7-51/2008 от 22 сентября 2009 г. о

прекращении нарушения антимонопольного законодательства как несоответствующих

пунктам З и 9 части 1 статьи 10, пункту 3 части 1 ст. 23 Федерального закона от

26.07.06 г. №135-Ф3 «О защите конкуренции»

Возвратить ООО «Мосрегионгаз» из федерального бюджета госпошлину в

размере 2 000 (две тысячи) руб., уплаченную платежным поручением №5130 от 28

октября 2009 г.

Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня его принятия в

Девятый арбитражный апелляционной суд через Арбитражный суд г. Москвы.

Судья Л.В. Ласкин

stdClass Object ( [vid] => 5976 [uid] => 1 [title] => ООО «Мосрегионгаз», Дело № А40-146523/09-146-1062 [log] => [status] => 1 [comment] => 1 [promote] => 0 [sticky] => 0 [nid] => 5976 [type] => solution [language] => ru [created] => 1320752555 [changed] => 1368717506 [tnid] => 0 [translate] => 0 [revision_timestamp] => 1368717506 [revision_uid] => 0 [body] => Array ( [ru] => Array ( [0] => Array ( [value] =>